Апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції у кримінальній справі по обвинуваченню особи у вчиненні злочину відповідальність за який передбачена ч.1 ст. 115 КК України

Опубліковано Степан Ковальчук пт, 04/12/2013 — 19:16

До Апеляційного суду Київської області

через Бориспільський міськрайонний суд

Київської області

Засуджений: ОСОБА_1,

місце проживання: м. Київ, вул. Xxxxxxxxx,

Захисник

засудженого: Адвокат, Ковальчук Степан Миколайович,

Кримінальна справа № X-XX/XX

А П Е Л Я Ц І Й Н А С К А Р Г А

на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2011 року

по кримінальній справі № X-XX/XX

27 грудня 2010 року Бориспільський міськрайонний суд Київської області постановив вирок по кримінальній справі по обвинуваченню ОСОБА_1 у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачено ч.1 ст. 115 КК України, яким ОСОБА_1 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років.

Однак, засуджений вважає, що вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області необхідно змінити, призначивши засудженому більш м’яке покарання, оскільки суд першої інстанції під час розгляду справи та постановлення вироку допустив однобічність та неповноту судового слідства, при цьому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, що полягає в наступному.

У відповідності до ст. 299 КПК України, судом першої інстанції, враховуючи думку учасників судового розгляду, було визначено обсяг доказів, які будуть досліджуватись та порядок їх дослідження, в зв’язку з чим суд обмежився лише допитом підсудного, що є обов’язковим у будь-якому випадку, та який визнав свою вину в скоєному ним злочині у повному обсязі.

Тому, засуджений під час досудового та судового слідства показав, що «…29 серпня 2010 року він протягом дня знаходився в с. В. Олександрівка, за місцем проживання своїх знайомих Кацан О. та Кривенко О., де вживав разом з ними спиртні напої. При цьому, між нами ніяких сварок та конфліктів не було. В цей день, приблизно о 23-24 годині, на мобільний телефон Кривенко зателефонував їх спільний знайомий Костогриз В. і сказав, що він їде до них в гості та попрохав нас зустріти. Вони втрьох пішли до залізничної платформи, яка розташована неподалік с. В.Олександрівна, але приблизно о 01 годині 30 серпня 2010, Костогриз В. знову зателефонував та повідомив, що він вже приїхав і щоб вони поверталися додому. Вони відразу прийшли до місця проживання Кацана О., що в с. В.Олександрівка по вул. П.Морозова, 14, де вже знаходився Костогриз В. Він розпалював багаття на подвір’ї та пив пиво. На погляд підсудного він вже був в стані алкогольного сп’яніння. Вони привіталися і всі разом продовжили вживати спиртні напої. При цьому, підсудний, Кривенко та Кацан пили самогон, а Костогриз пив пиво. По якій причині між підсудним та Костогризом виник конфлікт він не пам’ятаю, але Костогриз почав підсудного ображати нецензурною лайкою, чіплятися до нього, згадувати образи, які він начебто йому заподіяв. Підсудний вирішив не конфліктувати з Костогризом, так як був п’яний, а тому я вирішив зайти до будинку. Однак Костогриз став у підсудного на шляху, не даючи йому зайти до будинку та продовжив ображати його нецензурними словами. Підсудного це сильно образило, а тому він відштовхнув Костогриза від себе, однак він вдарив підсудного кулаком в обличчя та зробив йому підніжку, від чого підсудний впав на землю. Костогриз сів на підсудного зверху і намагався нанести йому удари руками по обличчю, але підсудний схопив його за руки і не давав можливості нанести йому удари. Також підсудний просив Костогриза не бити його. Їх розборонив Кацан О., після чого він зайшов в будинок. В результаті даного конфлікту підсудний отримав незначні тілесні ушкодження у вигляді ссадин і за медичною допомогою не звертався. Зайшовши в будинок, підсудний сказав Кривенко, що Костогриз постійно до його чіпляється. Що підсудному відповіла Кривенко він не пам’ятає. Через деякий час, до будинку зайшов Кацан О. з яким вони сиділи на кухні та спілкувалися між собою, коли Кривенко пішла спати. Про що вони спілкувалися і де був Костогриз підсудний не пам’ятає, але підсудний з Кацаном боролися ще на руках. Приблизно о 03-04 ночі 30 серпня 2010 року, Кацан пішов спати, а Костогриз знову почав до нього чіплятися і сказав, що поборе підсудного на руках. Останній, щоб не сперечатися із Костогризом погодився з ним поборотися на руках, але він знову почав до підсудного чіплятися та говорити, що Остринський то не так захват робить, то не так руку ставить. Тоді підсудний вирішив вийти з кухні, щоб не бачитися із Костогризом, але останній вдарив підсудного кулаком в спину і вийшов з кухні. Після цього, підсудний вже вирішив не лягати спати, так як хотів їхати в м. Київ на маршрутному автобусі о 05 год. 30 хв. Підсудний вирішив полагодити кран в ванній кімнаті, так як він протікав, а тому взяв зі столу кухонний ніж із дерев’яною ручкою коричневого кольору, щоб порізати ним тканину для того щоб обмотати кран та зайшов до ванної кімнати. Саме в цей момент, у ванній кімнаті знаходився Костогриз, який побачивши підсудного, знову почав кричати на нього та зробивши крок до підсудного почав наносити йому удари руками по голові. Костогриз завдав підсудному не менше п’яти ударів руками по голові, а тому підсудний захищаючись від ударів Костогриза, які він наносив у невеликому приміщенні ванної кімнати і Остринський не мав змоги втекти від нього, підсудний завдав Костогризу один удар ножем, який він тримав у правій руці, в область грудної клітки справа (сонячне сплетіння). Як підсудний наносив другий удар ножем Костогризу він не пам’ятає і дати показання про механізм його нанесення не може. Підсудний пам’ятає, що Кацан О. розтягнув їх і Костогриз вибіг з будинку, де він і помер від нанесених підсудним тілесних ушкоджень…».

Однак, засуджений та я, як його захисник, вважаємо, що Бориспільський міськрайонний суд постановивши обвинувальний вирок, призначив засудженому, ОСОБА_1, покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого, яке хоч і не виходить за межі, встановленого санкцією ч.1 ст. 115 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості, що є також наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з’ясовані з достатньою повнотою дані про особу засудженого.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено ст. 65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції в постановленому вироку зазначив, що обираючи підсудному вид і міру покарання, суд враховує тяжкість вчинених злочинів, особу винного, а також обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

Судом встановлено, що обставиною, яка на підставі ст. 67 КК України, обтяжує покарання є лише те, що підсудний вчинив злочин в стані алкогольного сп’яніння, що не заперечувалось засудженим під час досудового та судового слідства у своїх показах. Тобто дана обставина підтверджується лише показами самого засудженого та свідками, однак в матеріалах справи відсутні документальні докази, які б підтверджували перебування його в стані алкогольного сп’яніння під час вчинення злочину. Проте, саме засуджений у своїх показах, в яких визнав вину у скоєному ним злочину в повному обсязі, зазначив, що він перебував у стані алкогольного сп’яніння.

В той час, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що відповідно до ст. 66 КК України, обставин, що пом’якшують покарання підсудному в суді не встановлено.

У відповідності до ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом’якшують, визнаються: з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними або аморальними діями потерпілого. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом’якшують, і інші обставини, не зазначені в ч.1 ст. 66 КК України.

При таких обставинах, вказані вище висновки суду першої інстанції в частині відсутності обставин, що пом’якшують покарання підсудного не відповідають дійсності та фактичним обставинам справи, є однобічними та необ’єктивними, а також судом не було належним чином встановлено особу засудженого:

По-перше: засуджений як на досудовому так і на судовому слідстві під час допиту його в якості підозрюваного, обвинуваченого та підсудного визнавав вину у скоєному ним злочині в повному обсязі, підтвердив усі ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов’язаних із скоєним ним злочином, щиро розкаявся у скоєному ним злочині та неодноразово наголошував на тому, що дуже жалкує та винить себе в тому, що ним було вчинено вбивство іншої людини. При цьому активно сприяв розкриттю злочину на досудовому слідстві. Вказані вище обставини з підстав передбачених п.1 ч.1 ст. 66 КК України є обставиною, що пом’якшують покарання засудженого при призначенні покарання передбаченого ч.1 ст. 115 КК України.

По-друге: засуджений під час судового слідства під час надання своїх показів зобов’язався відшкодувати будь-яку шкоду (матеріальну та моральну) заподіяну потерпілому, яким визнано рідного брата ОСОБА_3, не звертаючи увагу навіть на те, що потерпілим не було заявлено під час розгляду справи цивільного позову до засудженого.

По-третє: як випливає з проведеної під час досудового слідства експертизи, засуджений перебував у стані сильної емоційної напруги, яку неможливо було кваліфікувати як фізіологічний афект лише з підстав перебування засудженого в стані алкогольного сп’яніння, проте на мою думку свідчить про те, що засуджений перебував на межі стану сильного душевного хвилювання, викликаного протизаконним насильством та тяжкою образою з боку ОСОБА_3, хоча такий стан не можливо підтвердити внаслідок алкогольного сп’яніння засудженого, проте врахувати вказані обставини під час призначення судом першої інстанції покарання засудженому на мою думку – необхідно.

По-четверте: суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання врахував ту обставину, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності. При цьому з підстав передбачених ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості. Тому, суд під час призначення покарання та враховуючи особу засудженого не має жодних правових підстав для врахування вчинення засудженим злочину, судимість за яким погашена, оскільки особа вважається такою, що не має судимості і ці обставини жодним чином не повинні бути враховані судом під час призначення покарання засудженому в бік його тяжкості та збільшення строку позбавлення волі та відбування покарання.

По-п’яте: судом першої інстанції в постановленому ним вироку було зазначено, що засуджений за місцем проживання характеризується посередньо, однак судом в дійсності не було враховано вказану обставину під час призначення покарання, оскільки вказана обставина не характеризує особу засудженого з негативної сторони, більш того з характеристики випливає, що жодних компрометуючих дій з боку засудженого не відомо та не було встановлено, що свідчити лише на користь засудженого як на позитивно характеризуючи особу засудженого.

По-шосте: судом першої інстанції під час призначення покарання не було враховано ту обставину, що на утриманні засудженого знаходилась та й фактично знаходиться неповнолітня дитина, яка фактично на сьогоднішній день буде рости та виховуватись без батька, і призначене покарання строком на 14 років створить неможливе для батька брати участь у її вихованні та наданні необхідної допомоги, а дитині мати повноцінну батьківську турботу та виховання.

Крім того, санкція ч.1 ст. 115 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне вбивство у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 15 років.

При таких обставинах, судом першої інстанції під час призначення покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років, тобто майже максимальний розмір санкції ч.1 ст. 115 КК України, не було враховано вказаних вище обставин за яких був вчинений злочин, особу засудженого, обставини, що пом’якшують покарання, та інші обставини, які можуть вплинути на призначення покарання, в результаті чого покарання призначене судом першої інстанції за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок своєї суворості, а мотивів щодо призначення покарання майже у максимальному розмірі санкції ч.1 ст. 115 КК України судом не було мотивовано у постановленому ним вироку.

Крім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурор у своїй промові в судових дебатах просив суд призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років враховуючи всі наведені вище обставини, що на мою думку та на думку засудженого є його справедливим покаранням.

В судових дебатах, я, як захисник засудженого, просив суд також врахувати всі наведені вище обставини, які впливають на призначення покарання та застосувати до засудженого покарання у вигляді позбавлення волі встановивши як найменший строк, що передбачений санкцією ч.1 ст. 115 КК України, який буде достатній та необхідний для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ст. 367 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень, при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства; невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

В той час, ст. 372 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м’якості, так і суворості.

При таких обставинах на підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 347-349, 367-369, 372 КПК України, —

П Р О Ш У:

1. Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2011 року по кримінальній справі № X-XX/XX змінити, призначивши ОСОБА_1 більш м’яке покарання, передбачене санкцією ч.1 ст. 115 КК України, оскільки призначене йому покарання Бориспільським міськрайонним судом за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого.

ДОДАТКИ:

1. Копії Апеляційної скарги на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області – 3 примір.;

«21» березня 2011 року

Захисник засудженого ______________ Ковальчук С.М.

zakon-i-pravo.net

Вирок суду зразок

31 травня 2011 року Святошинський районний суд м. Києва

головуючого судді: Бандури І.С.

при секретарі: Лебеді В.В.

з участю прокурора: Устименко О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, гр. України, освіта середня, не одруженого, не працюючого, не судимого, за ст. 185 ч.1 КК України, —

Підсудний ОСОБА_1 22 жовтня 2010 року, приблизно в 13 год. 30 хв. знаходячись в приміщенні магазину «Фокстрот», розташованому по пр-ту Перемоги, 87 в м. Києві, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТМ –Інтернешнл».

Так ОСОБА_1 22 жовтня 2010 року приблизно о 13 год. 30 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Фокстрот», розташованому по пр-ту Перемоги, 87 в м. Києві, вирішив скоїти крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ «АТМ –Інтернешнл».

З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_1 продовжуючи знаходитись в торговому залі з продажу цифрової відеотехніки вказаного магазину, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення руками відтягнув скляні дверцята торгової вітрини з цифровою відеотехнікою звідки взяв з торгової полиці і заховав до кишені своєї куртки чуже майно, що належить ТОВ «АТМ –Інтернешнл», а саме:

— відеокамеру марки «Canon Legria FS36», ціною 2559 грн.

З викраденим чужим майном ОСОБА_1 з місця вчинення злочину втік, завдавши ТОВ « АТМ –Інтернешнл»матеріальну шкоду.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_1 повністю визнав себе винним і пояснив, що він 22 жовтня 2010 року, приблизно в 13 год. 30 хв. знаходячись в пиміщенні магазину «Фокстрот», розташованому по пр-ту Перемоги, 87 в м. Києві, таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «АТМ –Інтернешнл», а саме, відеокамеру марки n Legria FS36», після чого втік з мсіця вчинення злочину. Фактичних обставин справи не заперечує. У вчиненому розкаюється.

У вчиненому розкаюється.

Показання підсудного ОСОБА_1 відповідають фактичним обставинам справи і ним не оспорюються, а тому суд обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом підсудного.

При таких обставинах суд вважає, що вина підсудного ОСОБА_1 у вчиненні злочину передбаченому ст. 185 ч.1 КК України повністю доведена, а тому його злочинні дії слід кваліфікувати за ст. 185 ч.1 КК України за ознакою „ таємне викрадення чужого майна (крадіжка)”.

Призначаючи міру покарання підсудному ОСОБА_1 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу підсудного, що він раніше не судимий, обставини, які пом’якшують покарання, повністю визнав себе винним і щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, не знаходячи обставин, які обтяжують покарання, а тому за таких обставин покарання ОСОБА_1 слід призначити у виді штрафу, оскільки призначення інших мір покарання суд вважає недоцільним.

Речові докази по справі –вирішити у відповідності до ст. ст. 81, 330 КПК України.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 323, 324 КПК України, —

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні злочину передбаченому ст. 185 ч.1 КК України і призначити йому покарання за цією статтею у виді 850 ( вісімсот п’ятдесят ) грн. штрафу, що становить п’ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу ОСОБА_1 залишити попередню — підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Речові докази по справі – надану ксерокопію з коробки цифрової відеокамери «Canon Legria FS36», яка містить інформацію про викрадену відеокамеру, яка приєднана до матеріалів кримінальної справи –залишити при матеріалах кримінальної справи».

Апеляція на вирок може бути подана до Апеляційного суду м. Києва протягом п’ятнадцяти діб з моменту його проголошення через Святошинський районний суд м. Києва.

zahist-prava.com.ua

Адвокат Шатарська Таміла Назімівна

Тел.:+380932364801, e-mail: [email protected]

15. Касаційна скарга на вирок суду.

До Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
вул. Пилипа Орлика, 4а, м. Київ, 01043

Представник: Барсук Ірина Дмитрівна
в інтересах засудженого Іванова Івана Івановича
вул. Лугова, 3, м. Київ, 01043

Прокурор Шевченківського районної прокуратури м. Києва

Справа: № 12/1234/14

Касаційна скарга
на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 6 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 6 червня 2013 року

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 6 березня 2013 року Іванов Іван Іванович, 03.09.1975 року народження, зареєстрований та проживає за адресою: вулиця Тиха, 3, м. Київ, такого, що судимості не мав, засуджено за ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України «Розбій» до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 6 червня 2013 року вирок залишено без зміни.
Так рішеннями суду Іванова Івана Івановича визнано винуватим в тому, що він у стані алкогольного сп’яніння, 5 липня 2010 року приблизно о 2 годині на тролейбусній зупинці «вул. Інститутська» у м. Києві, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, під час нападу на Петренко Василія Васильовича та Леха Ігоря Ігоровича із застосуванням насильства, небезпечного для їх життя та здоров’я, внаслідок якого останній втратив свідомість, заволодів їх грошима в сумі відповідно 550 грн. та 200 грн.
Проте вважаємо, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильне застосовано кримінальний закон, є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого засудженим злочину та його особі, просить змінити судові рішення, перекваліфікувати дії Іванова Івана Івановича з ч. 2 ст. 187 на ст. 296 Кримінального кодексу України та обрати покарання не пов’язане з позбавленням волі.
Судами недоведена вина засудженого у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб та його умислу на заволодіння грошима потерпілого, а саме.
Ухвала апеляційного суду є рішенням щодо законності та обґрунтованості судових рішень, що перевіряються в апеляційному порядку і повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною та обґрунтованою. Крім того, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 377 КПК України, відповідно до якої в ухвалі апеляційного суду, окрім інших обов’язкових даних, повинна бути зазначена суть апеляції, коротко викладені пояснення осіб, які брали участь у засіданні, і докладно – мотиви прийнятого судом рішення; усі доводи, що містяться в апеляції, мають бути ретельно вивчені, проаналізовані й зіставлені з наявними у справі матеріалами, із тим, щоб жоден довід не залишився без відповіді в ухвалі. Частиною 2 ст. 377 КПК України визначено, що при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, із яких апеляцію визнано необґрунтованою.
В поданій апеляції на вирок окрім іншого, вказувалось й на те, що суд не виконав вказівки апеляційного суду щодо встановлення часу досягнення попередньої змови між Івановим Іваном Івановичем та невстановленими слідством особами; щодо виникнення умислу на заволодіння грошима потерпілих; щодо обставин заволодіння грошима потерпілих.
Судом у вироку не спростовано позицію захисту про необхідність перекваліфікації дій засудженого на ст. 296 КК України.
В апеляції наголошувалось на тому, що висновок про вчинення розбою Івановим Іваном Івановичем, суд зробив на підставі спірних медичних даних про характер та тяжкість тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілим.
Крім того, суд не звернув уваги на протиріччя у показаннях потерпілих, та не вказав які їх показання відповідають дійсності, а які він не бере до уваги, та чому.
Такі доводи скаржників апеляційний суд в своїй ухвалі не навів, не проаналізував та докладної відповіді на них не дав.
Крім того, апеляційний суд перевіряючи вирок щодо Іванова Івана Івановича допустив протиріччя в своїх висновках, а саме.
Скасовуючи вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 6 квітня 2012 року щодо Іванова Івана Івановича апеляційний суд в ухвалі від 21 червня 2012 року зазначив, що суд не виконав у повному обсязі вимоги судового рішення апеляційного суду від 18 серпня 2011 року та не вказав які саме показання потерпілих він вважає такими, що відповідають дійсності, а які не бере до уваги. Тобто скасовуючи попередні вироки щодо Іванова Івана Івановича апеляційний суд дійшов висновку про те, що потерпілі давали різні показання, а в ухвалі від 6 червня 2013 року зазначив, що потерпілі не змінювали свої показання протягом всього досудового слідства і в суді. Такий висновок апеляційного суду суперечить його ж ухвалі від 21 червня 2012 року.
За таких обставин оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо Іванова Івана Івановича не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінально-процесуального законодавства
, а справа направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційних скарг та постановити законне рішення.

З урахуванням наведеного та на підставі статей 394, 396 Кримінального процесуального кодексу України 1960 року, п. 11 Розділу XI «Перехідних положень» КПК України,

ПРОШУ СУД:

1. Скасувати Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 6 червня 2013 року щодо Іванова Івана Івановича, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

www.shatarska.in.ua

Апеляційна скарга на вирок суду першої інстанції у кримінальній справі по обвинуваченню особи у вчиненні злочину відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України

Опубліковано Степан Ковальчук нд, 10/27/2013 — 00:53

За наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв’язку розмови, дії, обстановку і вважається тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина — повинен обов’язково бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором.

В той час, оперативно-розшукова справа щодо особи була заведена 10 квітня 2010 року і в цей же день, 10 квітня 2010 року, було звернення Управління Служби безпеки України в м. Києві з поданням до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, який був наданий судом 12 квітня 2010 року, це при тому, що заява заявника, яка містила інформацію про злочин, яка підлягала перевірці, була подана лише 13 квітня 2010 року. Тобто, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий раніше ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування та скоєння злочину.

Ні судом у постановленому вироку ні стороною обвинувачення під час розгляду справи не зазначено будь-яких інших даних про наявність у них інформації про готування чи скоєння обвинуваченим злочину до 13 квітня 2010 року.

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз’яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб’єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що:

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

Крім того, судом першої інстанції не було надано належної оцінки даним, що були отримані внаслідок здійснення заявником цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з особою, що містяться в матеріалах кримінального провадження, і на які суд посилається як на належний та допустимий доказ винуватості цієї особи у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки такі докази є недопустимими.

До Апеляційного суду м. Києва

через Шевченківський районний суд м. Києва

Підсудний: ОСОБА_1,

5 січня 1982 року народження

зареєстроване місце проживання:

Захисник:

Адвокат Ковальчук Степан Миколайович,

місце знаходження: 08300, Київська обл.,

м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 79

засоби зв’язку: +38 (067) 230-36-06

Кримінальна справа № X-XXX/XX року

А П Е Л Я Ц І Й Н А С К А Р Г А

на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 вересня 2013 року у кримінальній справі № X-XXX/XX року

2 вересня 2013 року Шевченківський районний суд м. Києва постановив вирок по кримінальній справі № X-XXX/XX, яким ОСОБА_1 визнав винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, та призначив йому покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах та органах державної влади та місцевого самоврядування строком на два роки та з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності, а також з позбавленням спеціального звання – капітана міліції.

Однак, засуджений вважає, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва необхідно скасувати, з підстав однобічності та неповноти досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, та постановити виправдувальний вирок, яким ОСОБА_1 визнати невинним у скоєнні злочину відповідальність за який передбачено ч.2 ст. 368 КК України та виправдати по суду, у зв’язку із недоведеністю його участі у вчиненні злочину, з наступних підстав

Суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку дійшов остаточних висновків наступного змісту «…аналізуючи забрані по справі докази в їх сукупності суд приходить до висновку, що винуватість підсудного ОСОБА_1 у одержані хабара поєднане із його вимаганням була доведена в ході досудового слідства та знайшла своє повне підтвердження в судовому засіданні…».

Проте, такі висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб’єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався підсудний під час розгляду справи як на підставу його не винуватості у вчиненні злочину.

На мою думку як захисника, докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, були досліджені під час судового розгляду і на які посилається у своєму вироку суд першої інстанції, у їх сукупності свідчать, що пред’явлене ОСОБА_1 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, є недоведеним, оскільки ні сторона обвинувачення під час розгляду справи в суді ні суд в своєму обвинувальному вироку не надали тих достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про вину підсудного у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи такі висновки та винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, суд першої інстанції посилається у своєму обвинувальному вироку на ряд доказів, які на його думку є належними та допустимими засобами доказування участі підсудного у скоєнні злочину і серед яких судом були зазначені, перш за все, прямі докази, а саме:

— Даними, що містяться в протоколі огляду грошових коштів, які помічено спеціальним барвником, і які вручено ОСОБА_3 для перевірки його заяви (т.1 а.с. 16-25).

— Даними, що містяться в роздруківці з диску запису диктофону, що була виконана старшим оперуповноваженим по ОВС СБУ Коноторенко О. та даними протоколу огляду вказаного диктофону від 09.06.10 із роздруківкою, де зазначено про розмову між заявником про злочин та працівником міліції – Величко Б.В (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7).

— Даними, що містяться у постанові та проколі виїмки від 14.04.10 року у ОСОБА_3 диктофону «Трасфед» (т.1 а.с. 80-81).

— Даними, що містяться у протоколах вручення та вилучення технічних засобів аудіо та відео фіксації ОСОБА_3 від 13.04.2010 року (т.1 а.с. 185-186)

— Даними, що містяться в протоколі про наслідки оперативно-розшукового заходу із застосуванням технічних засобів, у якому міститься розшифровка розмови ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від 13.04.10 року (т.1 а.с. 182-184).

Всі інші дані, на які посилається суд першої інстанції як на докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним кримінального правопорушення є похідними доказами, достовірність яких прямо залежить від достовірності первинних джерел доказування. У випадку встановлення, що дані які були отримані з первинних джерел доказування є недопустимими доказами, інші докази, які ґрунтуються на недопустимих первинних доказах, є також недопустимими доказами.

Фактичні дані, на які посилається суд першої інстанції в своєму вироку і процесуальними джерелами яких є первинні докази, за способом їх отримання поділяються на дві категорії, ті які були отримані оперативним підрозділом внаслідок проведення оперативно-розшукових заходів та ті, які були надані ОСОБА_3 разом із заявою про злочин та були залучені слідчим як докази.

У відповідності до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.

Як передбачено ч.1 та ч.2 ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових дій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами.

Отже, джерелами доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, винність цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі є протоколи з відповідними додатками, складених уповноваженими органами за результатами проведення оперативно-розшукових заходів.

Відповідно до ч.5 ст. 97 КПК України, заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.

Однією із підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про осіб, які готують або вчинили злочин.

Як було встановлено під час розгляду справи в суді та підтверджується тими документами, які міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_3 13 квітня 2010 року звернувся до Управління Служби безпеки у м. Києві із заявою про злочин, який полягає у вимаганні та отриманні ОСОБА_1 від ОСОБА_3 хабара у розмірі 2000 доларів США.

З метою перевірки заяви ОСОБА_3 про готування ОСОБА_1 злочину, Управління Служби безпеки України в м. Києві було прийнято рішення провести оперативно-розшукові заходи із застосування технічних засобів фіксації виявлення та припинення злочинних дій ОСОБА_1 спрямованих на вимагання та одержання хабара від ОСОБА_3

Всі без виключення оперативно-розшукові заходи Головного відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в м. Києві з перевірки заяви ОСОБА_3 були проведені в приміщенні Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві — 13 квітня 2010 року. Документального підтвердження проведення таких оперативних заходів до або ж після 13 квітня 2010 року — в матеріалах справи не міститься.

У відповідності до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність — це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів.

Як передбачено ч.1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; знімати інформацію з каналів зв’язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації.

Звертаю увагу апеляційний суд на наявність законодавчо встановленого обмеження на здійснення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян, повноваження на проведення яких визначається порядком, що встановлений актами законодавства України, оцінку щодо дотримання якого повинен обов’язково надати суд, у провадженні якого знаходиться справа по обвинуваченню особи у вчиненні злочину і таке обвинувачення ґрунтується на фактичних даних, отриманих за наслідками оперативно-розшукових заходів, оскільки від цього залежить допустимість цих фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні.

Однак, таких вимог норм процесуального права та актів законодавства України не було дотримано судом першої інстанції під час постановлення вироку, в частині надання належної оцінки фактичним даним, які були отримані за наслідками проведення оперативно-розшукових заходів, що потягло за собою однобічність та неповноту судового слідства, а також обґрунтування винуватості обвинуваченого доказами, які є недопустимими засобами доказування, зокрема

У відповідності до ч.5 ст. 97 КПК України, проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.

Негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації, проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з’ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві (ч.2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» зі змінами та доповненнями станом на момент прийняття рішення щодо проведення оперативно-розшукових заходів).

Кабінетом Міністрів України 26 вересня 2007 року була винесена Постанова «Про затвердження порядку отримання дозволу суду для здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації», яка визначає процедуру отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, зокрема на застосування технічних засобів добування інформації, а також використання інформації, добутої під час здійснення заходів.

Як передбачено п. п. 3, 4 вказаного вище нормативного акту України, для отримання дозволу керівник підрозділу, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова чи контррозвідувальна справа або його заступник вносить на розгляд суду подання про отримання дозволу, погоджене у визначених законом випадках прокурором. У поданні, окрім іншого, зазначаються: вид заходу, строки і місце його здійснення (житло чи інше володіння особи, інші приміщення, земельна ділянка, транспортний засіб тощо); обґрунтування необхідності здійснення заходу; дані про особу, стосовно якої передбачається здійснення заходу, інші відомості, що можуть мати значення для суду.

З метою однозначного застосування судами законодавства, яке регулює надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, Верховний суд України 28 березня 2008 року прийняв Постанову Пленуму «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» за № 2, якою роз’яснив судам що відповідно до пунктів 7, 9 ч. 1, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» за вмотивованим рішенням суду можуть бути застосовані такі обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України як застосування інших технічних засобів одержання інформації, під якими слід розуміти такі засоби, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв’язку розмови, дії, обстановку.

Верховний суд України в п. 5 своєї Постанови звернув увагу судів на те, що вирішуючи питання про прийняття до розгляду подань про дачу дозволу на тимчасове обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина, передбачених статтями 30, 31, 32 Конституції України, під час проведення оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства суди мають вимагати, щоб ці подання відповідали вимогам закону. Зокрема, у поданні керівника оперативного підрозділу або його заступника про негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв’язку, здійснення контролю за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації повинно зазначатися: ким і коли заведено оперативно-розшукову або контррозвідувальну справу, її номер; особа, стосовно якої пропонується здійснити відповідні заходи, із зазначенням усіх можливих даних про неї; підстави здійснення оперативно-розшукової та контррозвідувальної діяльності, ознаки злочину, які зазначені у постанові про заведення справи та статті (частини статті) Кримінального кодексу України.

Крім того, в п. 13 Постанови Пленуму від 28 березня 2008 року за № 2, Верховний суд України роз’яснив, що під час вивчення оперативно-розшукової справи (контррозвідувальної справи), судді необхідно переконатися і у наявності постанови про заведення оперативно-розшукової справи щодо конкретної особи, стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду; наявності оперативних даних про те, що особа вчинила чи планує вчинити тяжкий або особливо тяжкий злочин (злочини); чи відповідає подання матеріалам оперативно-розшукової справи; чи не закінчилися строки ведення оперативно-розшукової справи чи продовжені вони в передбаченому законом порядку; чи є дані про продовження особою злочинної діяльності або вона готує тяжкий чи особливо тяжкий злочин (для випадків, коли кримінальну справу не порушено); чи відповідають назви оперативних заходів чинному законодавству, законність заведення оперативно-розшукової справи.

Отже, виходячи з положень вказаних вище актів законодавства України та судової практики, випливає, що за наявності підстав для проведення оперативним підрозділом оперативно-розшукових заходів для отримання відомостей та фактів, які в подальшому можуть бути використані як докази вчинення особою злочину, шляхом застосування технічних засобів одержання інформації, які дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв’язку розмови, дії, обстановку і вважається тимчасовим обмеженням окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина — повинен обов’язково бути отриманий дозвіл суду у вигляді окремої постанови, винесеної на підставі подання керівника відповідного оперативного підрозділу, погодженого прокурором.

Звичайно, що підставою для проведення таких оперативно-розшукових заходів, як передбачено п.1 ч.1 ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою таких заходів та засобів і яка стосується особи, яка готує або вчинила злочин.

Як було зазначено вище, а також випливає з тих документів, що містяться в матеріалах справи та були досліджені судом і на які посилається сторона обвинувачення, єдиною інформацією про готування ОСОБА_1 злочину щодо вимагання та одержання хабара від ОСОБА_3, була його заява, подана 13 квітня 2010 року (т.1 а.с. 7), і яка була єдиною підставою для проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів одержання інформації, що дають змогу негласно фіксувати поза каналами зв’язку розмови, дії, обстановку вчинення ОСОБА_1 злочину щодо вимагання та одержання хабаря.

На вимогу суду, Управління служби безпеки України 2 березня 2013 року надало письмову відповідь за № XX/7/2 – 984, відповідно до якої повідомило, що оперативно розшукова справа ОСОБА_1 заведена 10 квітня 2010 року та зареєстрована під номером 2180, подання щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № XXX від 10 квітня 2010 року. Постанова щодо проведення оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи № XXXXцт від 12 квітня 2010 року

Апеляційний суд м. Києва, на неодноразові запити Шевченківського районного суду м. Києва, 4 квітня 2013 року надав також письмову відповідь у формі довідки за № XX-X/XX н/т про те, що дійсно Апеляційним судом м. Києва у відповідності до вимог ст. 8, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» надавався дозвіл ДОТЗ, ДОД СБ України для ГВ БКОЗ У СБУ в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, відносно ОСОБА_1, а саме на негласне зняття інформації з каналу зв’язку – мобільного телефону, візуальне спостереження із застосування фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних і радіоприладів, інших технічних засобів в місцях тимчасового перебування, на підставі постанови від 12 квітня 2010 року за № XX-191 І цт.

Таким чином, оперативно-розшукова справа щодо ОСОБА_1 була заведена 10 квітня 2010 року і в цей же день, 10 квітня 2010 року, було звернення Управління Служби безпеки України в м. Києві з поданням до Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів, який був наданий судом 12 квітня 2010 року, це при тому, що заява ОСОБА_3, яка містила інформацію про злочин, яка підлягала перевірці, була подана лише 13 квітня 2010 року. Тобто, дозвіл суду на проведення оперативно-розшукових заходів для виявлення, припинення і розкриття злочину був наданий раніше ніж отримана оперативним підрозділом інформація про готування та скоєння злочину.

Крім того, в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_3 дали покази про те, що вони перебували в Головному управлінні служби безпеки України в м. Києві та Київської області 9 квітня 2010 року, тобто за 4 дні до подання ними заяви про злочин. Це при тому, що з наданого захисником листа випливає, що Рахматулаєва К.Т, 13 квітня 2010 року з самого ранку перебувала на заняттях в університеті, що унеможливлює її перебування в органах служби безпеки з ранку того ж дня 13 квітня 2010 року, в той час який зазначається на її заяві.

Судом першої інстанції під час постановлення вироку не було надано належної оцінки тим фактичним даним, які б свідчать про те, на якій правовій підставі Управління Служби безпеки України в м. Києві завела 10 квітня 2010 року оперативно-розшукову справу на ОСОБА_1, і на підставі якої інформації про злочин чи його готування було внесено 10 квітня 2010 року подання про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів. Матеріали кримінального провадження не містять таких фактичних даних. Натомість інформація про злочин надійшла від ОСОБА_3 лише через 2 (дві) доби 13 квітня 2010 року. Не була надана оцінка судом і тим обставинам, що робили ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в приміщенні СБУ з три дні до подання заяви, не подавши 9 квітня 2010 року жодних офіційних відомостей про вимагання від них хабаря, оскільки такі фактичні дані випливають з їх показів наданих під час розгляду справи в суді. Обєктивно можна дійти висновків про те, що службою безпеки України перевірялася неофіційна інформація від Рахматулаєвих або ж була свідома провокація хабара як з їхнього боку так можливо і з боку органів служби безпеки. Інших висновків з тих фактичних даних, що містяться в матеріалах кримінального провадження дійти неможливою.

Ні судом у постановленому вироку ні стороною обвинувачення під час розгляду справи не зазначено будь-яких інших даних про наявність у них інформації про готування чи скоєння обвинуваченим злочину до 13 квітня 2010 року.

Тому, Управління Служби безпеки України в м. Києві або ж не маючи жодної достовірної та офіційної інформації про злочин відкрила оперативно-розшукову справу, що є незаконними діями та рішеннями, які грубо порушують права та свободи обвинуваченого, або ж законно відкрила оперативно-розшукову справу за наявності оперативної інформації про скоєння чи готування іншого злочину, який жодним чином не пов’язаний з перевіркою заяви про злочин ОСОБА_3 поданою лише 13 квітня 2010 року.

Це пов’язано з тим, що надання судом дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів для перевірки оперативних даних про вчинення чи готування злочину не є абсолютним і лише пов’язане з перевіркою інформації отриманої в установленому законом порядку щодо конкретного злочину. У випадку, якщо оперативний підрозділ матиме у своєму розпорядженні іншу інформацію, яка потребує перевірки і яка буде стосуватися вчинення чи підготовки до вчинення цією особою іншого злочину, оперативний підрозділ повинен отримати знову ж таки новий дозвіл суду для проведення оперативно-розшукових заходів щодо перевірки такої інформації.

Судом першої інстанції оцінки наведеним вище фактичним взагалі надано не було під час постановлення вироку у справі, що свідчить відсутність в його описовій чи мотивувальній частині положення про опис та оцінку таких обставин та даних на предмет їх допустимості як доказів, при тому, що сторона захисту під час розгляду справи посилалась на дані обставини як на підставу визнання таких доказів недопустимими, які в сукупності свідчать про недоведеність участі обвинуваченого в скоєнні злочину.

Це при тому, що в матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом м. Києва дозволу Управлінню Служби безпеки України в м. Києві на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої 13 квітня 2010 року від ОСОБА_3, оскільки дозвіл Апеляційного суду м. Києва від 12 квітня 2010 року не стосується тих оперативно-розшукових заходів, які були проведені з метою перевірки заяви ОСОБА_3 від 13 квітня 2010 року.

Як наслідок, всі без виключення оперативно-розшукові заходи, які були проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві щодо перевірки та фіксації події злочину, яка нібито пов’язана з вимаганням та одержанням Хабара, за заявою ОСОБА_3 є незаконними та проведені безпідставно, а фактичні дані отримані в результаті проведення таких заходів є недопустимими засобами доказування підтвердження обставин скоєння Величком Б.В кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України.

Також, хочу звернути увагу суд апеляційної інстанції і на інші обставини, які не були враховані судом першої інстанції під час постановлення вироку у кримінальному провадженні, яким не було надано належної оцінки, що потягло безпідставне та необґрунтоване визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 368 КК України, зокрема

У відповідності до ст. 2, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах законності, дотримання прав і свобод людини, взаємодії з органами управління і населенням. Під час здійснення оперативно-розшукової діяльності не допускається порушення прав і свобод людини та юридичних осіб. Окремі обмеження цих прав і свобод мають винятковий і тимчасовий характер і можуть застосовуватись лише за рішенням суду щодо особи, в діях якої є ознаки тяжкого або особливо тяжкого злочину, та у випадках, передбачених законодавством України, з метою захисту прав і свобод інших осіб, безпеки суспільства.

Положенням ст. 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний суд України прийняв 20 жовтня 2011 року Рішення у справі № 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України, яким роз’яснив, що «в аспекті конституційного подання щодо суб’єктів одержання доказів у кримінальній справі в результаті здійснення оперативно-розшукової діяльності положення першого речення частини третьої статті 62Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Обґрунтовуючи своє рішення, Конституційний суд України встановив наступні обставини, що:

«…недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в першому реченні частини третьої статті 62 Конституції України, а згідно з частиною другою її статті 64 ця гарантія не може бути обмежена. Основний Закон України, гарантуючи права і свободи особи, вимагає від неї певної поведінки щодо інших осіб та держави в цілому, встановлює відповідні вимоги та обмеження…».

«…Конституційний Суд України вважає, що положення частини третьої статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, безпосередньо пов’язане з положенням частини першої цієї статті, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку…»

«…визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо….»

«…оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України )…»

«…системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….»

Таким чином, оперативно-розшукові заходи із застосуванням технічних засобів одержання інформації, яка дає змогу негласно фіксувати поза каналами зв’язку розмови, дії, обстановку, за допомогою яких нібито зафіксовано сліди злочину та обставини вимагання і отримання хабара ОСОБА_9, – проведені Управлінням Служби безпеки України в м. Києві з порушенням встановленого законом порядку та конституційних прав і свобод ОСОБА_1, а одержані, в результаті їх проведення фактичні дані, є недопустимими доказами у кримінальному провадженні і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.

Тому, суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано дійшов висновків про те, що «…суд не приймає до уваги твердження сторони захисту про те, що не можливо приймати як належний та допустимий доказ винуватості ОСОБА_1 у отриманні хабара відео та звукозапис з камери, що була встановлена на ОСОБА_3 при передачі ним хабара, оскільки застосування технічних засобів було проведено в порушення встановленого законом порядку без заведення оперативно-розшукової справи і відповідного дозволу на це Апеляційного суду з огляду на наступне.Так, у протоколі про наслідки оперативно-розшукового заходу із застосування технічних засобів було зазначено про заведення оперативно-розшукової справи №2180 на підставі рішення Голови Апеляційного суду м. Києва №011911цт. Також, згідно листа СБУ в м. Києві від 21.03.13 підтверджено про заведення оперативно-розшукової справи відносно ОСОБА_1 10.04.2010 року №2180, а згідно довідки Апеляційного суду м. Києва від 15.04.13 р. надавався дозвіл на застосування технічних засобів, які тимчасово обмежують права ОСОБА_1, а саме на негласне зняття інформації з каналів зв’язку, візуальне спостереження…».

Окремо, хочу звернути увагу на висновки Конституційного суду України, викладені в Рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 щодо недопустимості доказів, одержаних особою, яка не уповноважена на проведення оперативно-розшукових заходів, в результаті вчинення нею цілеспрямованих дій щодо збирання і фікції доказів, на яких не може ґрунтуватись обвинувачення у вчиненні злочину, зокрема:

«…Системний аналіз положень Кодексу та Закону дає підстави стверджувати, що проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими….».

«…Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов’язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Конституційний Суд України вважає, що подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з частиною другою статті 66 Кодексу речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом…».

Таким чином, долучені до матеріалів кримінального провадження докази, які були одержані ОСОБА_3 з метою здійснення ним цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з ОСОБА_1, яким нібито підтверджується обставини вимагання хабара та його передачі (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7) – не відповідають вимогам допустимості доказів, одержаних внаслідок незаконного проведення ОСОБА_3 оперативно-розшукових заходів спрямованих на порушення конституційних прав і свобод Величка Б.В, а тому є недопустимими засобами доказування і не можуть свідчити про винуватість ОСОБА_1 у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 368 КК України та бути покладені в основу процесуального рішення.

Також, судом першої інстанції не було надано належної оцінки даним, що були отримані внаслідок здійснення ОСОБА_3 цілеспрямованих дій, що мають ознаки оперативно-розшукових заходів з фіксації на спеціальний технічний пристрій розмов з ОСОБА_1, що містяться в матеріалах кримінального провадження, і на які суд посилається як на належний та допустимий доказ винуватості ОСОБА_1 у скоєнні кримінального правопорушення, оскільки такі докази є недопустимими.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи винність ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 368 КК України, у своєму вироку посилається на Протокол огляду та вручення ОСОБА_3 грошових коштів, складеного оперуповноваженим 13 квітня 2010 року, для проведення оперативно-розшукових заходів для отримання фактичних даних про вимагання та отримання хабара співробітником Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві та перевірки заяви ОСОБА_3 (т.1 а.с. 16-25).

Під час проведення процесуальної дії, ОСОБА_3 були вручені грошові кошти у розмірі 1500 доларів США, які були попередньо помічені спеціалістом, та поміщені до лівої зовнішньої бокової кишені джинсів ОСОБА_3

Як випливає зі змісту вказаного протоколу огляду грошових коштів, він був складений 13 квітня 2013 року о 9 год. 30 хв., це при тому, що в цей же день попередньо була подана заява ОСОБА_3 про злочин, яка звичайно не могла бути подана раніше початку робочого часу в приміщенні Управління Служби безпеки України в м. Києві, робочий день якого розпочинається о 9 год. 00 хв.

В цьому ж протоколі, оперативний працівник зазначає, що кошти у розмірі 1 500 доларів США, які в подальшому були передані ОСОБА_3 для їх вручення ОСОБА_1, належать ФЕУ СБ Україна.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б свідчили про походження грошових коштів, зокрема їх належність ФЕУ СБ Україна і у сторони захисту виникають обґрунтовані сумніви саме в такому їх походженні, оскільки з моменту коли була передана заява ОСОБА_3 про злочин та складання Протоколу огляду грошових коштів минуло не більше 30 хв. За таких умов просто фізично не можливо в такий проміжок часу організувати отримання коштів у ФЕУ СБ Україна для проведення оперативно-розшукових заходів.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази належності цих коштів ФЕУ СБ Україна, а також доказів їх повернення до цього управління після проведення оперативно-розшукових заходів, сторона захисту під час розгляду справи вказала про наявність обставин, які в сукупності свідчать про неможливість їх отримання в такий короткий проміжок часу і така обставина знаходиться в межах розумного сумніву, в той час як сторона обвинувачення не підтвердила її фактичними даними, а тому є всі підстави стверджувати, що такі кошти не належать ФЕУ СБ Україна

Більш того, сторона захисту під час розгляду справи заявила клопотання про витребування таких доказів, проте суд безпідставно та необґрунтовано відмовив у задоволенні такого клопотання, що свідчить про упередженість та не об’єктивність суду.

Отже, оскільки оперативний працівник для цілей проведення оперативно-розшукових заходів використав грошові кошти, які не належать ФЕУ СБ Україна і не є коштами призначених для відповідних цілей, така процесуальна дія є незаконною, а фактичні дані отримані в наслідок її проведення не можуть бути допустимими доказами у справі.

При цьому необхідно врахувати, що ч.2 ст. 62 Конституції України та ст. ч.2 ст. 327 КПК України передбачають, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Оскільки обставина щодо належності коштів ФЕУ СБ Україна, відомості щодо якої містяться в протоколі огляду та вручення ОСОБА_3 грошових коштів (т.1 а.с. 16-25), не підтверджена належними доказами, вона є лише припущенням.

Судом першої інстанції не були враховані вказані вище фактичні дані, на які посилалася сторона захисту посилалася як на підставу надання судом належної їм оцінки на предмет недопустимості як доказу даних, що містяться в протоколі огляду та вручення грошових коштів. На переконання сторони захисту такий доказ, який є недопустимим засобом доказування, не може підтверджувати вину обвинуваченого у скоєнні злочину.

Тому висновки суду першої інстанції про те, що «…згідно протоколу огляду та вручення грошей від 13.04.10 — було оглянуто, помічено та видано ОСОБА_3 для передачі в якості хабара — 1500 доларів США вбачається, що вказані грошові кошти видано в СБУ в м. Києві із спеціального фонду для таких цілей і вони належать Фінансово-економічному управлінню СБУ в м. Києві, що були потім визнано речовими доказами та повернуті у цей же відділ на зберігання до вирішення питання про речові докази. » — є необґрунтовані та не підтверджені первинним джерелами доказування, а тому не можуть бути допустимими доказами.

Також під час розгляду справи в суді, було прослухано аудіо записи, надані ОСОБА_3, які нібито містять дані про розмову між ним та ОСОБА_1 щодо вимагання та отримання хабара. Однак, після прослуховування аудіо запису, ОСОБА_1 поставив під сумнів, що голос, який міститься на фонограмі є дійсно його голосом.

В зв’язку з цим, обвинувачений під час розгляду справи звернувся до суду з клопотанням про призначення судово-фоноскопічної експертизи, доручивши її проведення КНІСЕ, на вирішення якої необхідно було поставити питання, зокрема належності голосів ОСОБА_1 та ОСОБА_3, які записані на магнітних носіях, та конкретних фраз, які ними промовлені.

Однак, судом першої інстанції у задоволенні клопотання необґрунтовано було відмовлено з тих підстав, що експертиза не може бути призначена, оскільки відсутні зразки голосів ОСОБА_3 та ОСОБА_1

Як передбачено ч.1 ст. 75 КПК України, експертиза призначається у випадках, коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

Клопотання про призначення судової фоноскопічної експертизи було заявлено саме з тих підстав, що ні слідчий ні суд не є фахівцями, які мають спеціальні знання у галузі криміналістичної ідентифікації, а тому ними були зроблені необґрунтовані висновки, що на диктофоні записаний саме голос ОСОБА_1, при тому, що обвинувачений піддав сумніву справжність його голосу на фонограмі

Таким чином, суд не маючи спеціальні знання для надання оцінки справжності та достовірності даних, що містяться в роздруківці з диску запису диктофону, а також даних, що були записані на магнітних носіях, та були прослухані під час розгляду справи в суді (т.1 а.с. 11-12, т.2 а.с. 1-7), посилається на ці дані як на належний доказ винуватості обвинуваченого, не перевіривши їх за допомогою спеціальних знань шляхом призначення фоноскопічної експертизи.

Окремо, хочу звернути увагу на висновки суду першої інстанції наступного змісту: «…твердження сторони захисту про виникнення слідів фарби на руках від рукостискання із ОСОБА_3 не гуртуються на досліджених доказах, оскільки сліди фарби виявлено не на одній руці, що було б можливо від рукостискання, а на обох руках…». Такі висновки суду є ніщо іншим як його припущення, оскільки ОСОБА_1 після рукостискання міг безперешкодно потерти руку об руку чи вчинити інші рухи ними, що призвело б до переміщення фарби з однієї руки на іншу.

Не мають жодного доказового значення винуватості чи невинуватості дані, що містяться в показах свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 ОСОБА_16, ОСОБА_17, оскільки вони не містять фактичних даних про подію злочину та інші обставини, які підлягають доказуванню.

При таких обставинах на підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 347-349, 367-369, 372 КПК України в редакції 1960 року, п. 11 Розділу 11 Перехідних положень КПК України 2012 року, —

П Р О Ш У:

1.Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 2 вересня 2013 року по кримінальній справі № X-XXX/XX року скасувати як незаконний та необґрунтований.

2.Кримінальну справу № X-XXX/XX року по обвинуваченню ОСОБА_1 у скоєнні злочину, відповідальність за який передбачена ч.2 ст. 368 КК України, направити на новий судовий розгляд до Шевченківського районного суду м. Києва

ДОДАТКИ:

1. Копії Апеляційної скарги на вирок Шевченківського районного суду м. Києва – 2 примір.;

«12» вересня 2013 року

Захисник підсудного ______________ Ковальчук С.М.

zakon-i-pravo.net

Еще по теме:

  • Уплата неустойки по решению суда Уплата неустойки по решению суда РЕШЕНИЕ Именем Российской Федерации 15 августа 2011 года город Сусуман Сусуманский районный суд Магаданской области в составе: председательствующего Бежевцовой Н.В., при секретаре Гуль П.И., с участием прокурора - […]
  • Приказ россия 1175 Приказ ФТС России от 27.07.2018 N 1175 "О внесении изменений в реестр уполномоченных экономических операторов и выдаче нового свидетельства о включении в реестр уполномоченных экономических операторов ООО "Базис-Капитал" МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ […]
  • Уголовный кодекс в редакции 2007 ПРАВА И СВОБОДЫ ЧЕЛОВЕКА В ПСИХИАТРИИ По состоянию на февраль 2010 годаГлавы 1-15 (статьи 1-104.3). Уголовный кодекс РФ - Главы 1-15 (статьи 1-104.3) 24 мая 1996 года РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ПринятГосударственной […]
  • Приказ мвд от 03122007 1144 Приказ МВД РФ и Федеральной налоговой службы от 14 ноября 2011 г. N 1144/ММВ-7-2/[email protected] "О внесении изменений в приказ МВД России и ФНС России от 30 июня 2009 г. N 495/ММ-7-2-347" Приказ МВД РФ и Федеральной налоговой службы от 14 ноября 2011 г. N […]
  • Правила оплаты оплата жкх Оплата жилищно-коммунальных услуг Оплата жилищно-коммунальных услуг Оплата жилищно-коммунальных услуг осуществляется на основании платежных документов (как говорят, «жировок» за жилищно-коммунальные услуги), которые должны быть предоставлены на […]
  • Мировые суды московского района г калининграда Мировые суды московского района г калининграда 5-й судебный участок Московского района г.Калининграда ТЕЛЕФОН СУДЕБНОГО УЧАСТКА Понедельник–Четверг, с 8:30 до 17:30 Пятница, с 8:30 до 16:15 236005, Калининградская область, г. Калининград, ул. […]