Суды применяют аналогию закона

Оглавление:

Аналогия закона и аналогия права. Пути преодоления пробелов в законодательстве

Юридические науки

  • Фингергут Андрей Геннадьевич , магистр, другая должность
  • ДСК-1
  • НОРМА ПРАВА
  • ЗАКОН
  • ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ
  • РЕШЕНИЕ СУДА
  • ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
  • АНАЛОГИЯ ЗАКОНА
  • АНАЛОГИЯ ПРАВА
  • СУД
  • ЛИКВИДАЦИЯ ПРОБЕЛА

Похожие материалы

Аналогия права характеризуется собой возможность преодоления пробелов в действующем законодательстве, необходимого для решения, достижения цели в правоприменении. Понятие правовой аналогии понимается в двух смыслах, как аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона заключается в применении к не урегулированной конкретной норме правоотношения нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость такого приема обусловлена тем, что по рассматриваемому делу нет определённого решения.

В российском законодательстве применение аналогии права и закона закреплена в п.4 ст. 1 Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации: «в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права)». Применение аналогии права и аналогии закона предусмотрены в действующей ч.ч. 1, 2 ст.6 Гражданского кодекса Российской Федерации: « 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». По определению правоведов аналогия права и закона допустима тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий тогда с конкретным законом, а соответствующий вопрос находится в сфере права, и требует юридического закона. Не стоит забывать самого главного – аналогия закона и права должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Использовать аналогию права и закона могут только органы правосудия, к таким органам суды с соблюдением всех процессуальных норм и гарантий. Данные процессуальные нормы и гарантии происходит с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения сторон в процессе, с указанием в решении, что данное решение приято на основании применении аналогии закона и аналогии права, с возможностью обжалования и опротестования такого решения или иного процессуального действия, по рассмотрению определенного рассматриваемого дела. Правовая норма, которая выбрана с помощью аналогии права и аналогии закона в решении юридического дела не должна противоречить действующему законодательству. Если во время вынесения решения судом, когда применяется аналогия права и аналоги закона, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства.
В этом случае право воздействует на часть общественных отношений, которые ранее не были освещены, и в дальнейшем создается определенная практика. Данная практика в дальнейшем определяет не достающую правовую норму, и свою очередь имеет основополагающее значение для общества, в силу чего нуждается в охране со стороны государства. Следовательно, аналогия закона и аналогия права восполняют пробелы только в той сфере общественных отношений, которые подвергнуты правовому регулированию. Применение аналогии права и аналогии закона в гражданском праве при решении имущественных споров объясняется тем, что ни один имущественный спор по своей значимости не может не быть правовым и отказ в рассмотрении дела по мотивам отсутствия соответствующей нормы права противоречил бы задаче обеспечения законных интересов граждан, государственных и иных организаций. Теоретики права приходят к одному мнению, которое заключается в том, что самое совершенное законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования. Правоприменительные органы при осуществлении своих полномочий встречаются с ситуациями, которые не находят своего прямого урегулирования в законе или ином нормативном правовом акте. Иными словами, правоприменитель в своей деятельности сталкивается с наличием пробела.

В юридической литературе дается оценка ситуации, в которой правоприменитель должен разрешить дело при наличии пробела в праве, юридических формулировок, которые употребляют в таких понятие случаях: «преодоление пробелов»; «восполнить», означает «добавить» то, чего не хватает, «пополнить», «возместить». При преодолении пробелы в праве остаются и после разрешения правоприменителем конкретного дела и требуют принятия нормативного правового акта. Решением данного вопроса лежит в правотворчестве, что является основным способом восполнения пробелов в праве и как следствие – ликвидации пробела. Вопрос о применении аналогии закона и аналогии права для юристов теоретиков и практиков всегда являлся актуальным. Достаточную разработанность получили основания применения аналогии закона и аналогии права, деление аналогии на аналогию права и аналогию закона. Полагаем, что недостаточное внимание уделяется вопросам о назначении и допустимости аналогии, а также проблеме соотношения аналогии права и аналогии закона. Некоторые авторы рассматривают аналогию права и аналогию закона как единый институт, при этом большая часть примеров и теоретических размышлений связана с аналогией закона. Следует отметить, что и теоретики, и практики обходят стороной аналогию права, несмотря на то, что действующее законодательство Российской Федерации закрепляет возможность использования как аналогии закона, так и аналогии права.

Таким образом, правила применения в законодательстве аналогии закона и аналогии закона применяется только при применении федеральных законов и не могут распространяться на действие подзаконных актов. Применение аналогии закона и аналоги права на практике встречается крайне редко, как показывает практика применение аналогии права и аналогия закона формируется путем образования от воли законодателя. Аналогия закона представляет собой применение к отношениям, которые не урегулированы законодательством или договором, норм гражданского права, регулирующих сходные отношения. Условиями применения аналогии закона являются: отсутствие регламентации данных отношений законодательством; отсутствие соглашения между сторонами по данному вопросу; отсутствие противоречий между применяемой нормой права и отношением, подлежащим урегулированию. Применение аналогии закона вызвано тем, что законодательство не всегда успевает сформироваться в отношении уже существующих гражданских правовых отношений. Аналогия права – это применение общих начал и смысла гражданского законодательства к урегулированию прав и обязанностей, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права применяется только при невозможности использования аналогии закона. При этом требования добросовестности следует понимать как добросовестные действия сторон.

Список литературы

  1. Фидаров В.В. О допустимости использования института аналогии закона и аналогии права в различных формах реализации права // Юридическое образование и наука. 2007. № 3. С. 41-43.
  2. Бахта А.С. Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права // Российский следователь. 2011. № 1. С. 7-10.
  3. Дёмин А.В. Аналогия закона и аналогия права как универсальные методы восполнения пробелов в налоговом праве // Научный вестник Омской академии МВД России. 2012. № 4 (47). С. 29-33.
  4. Фомина Л.А. Аналогия закона и аналогия права в системе способов преодоления пробелов гражданского права. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. М., 2009
  5. Шиндяпина Е.Д., Бошно С.В. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юрист. 2006. № 7. С. 6-10.
  6. Бошно С.В. Правоведение. Учебник. Сер. Российское юридическое образование. М., 2004.
  7. Бошно С. В. Теория права и государства. Учебник Сер. Российское юридическое образование (2-е изд., перераб. и доп.). М., 2011.
  8. Бошно С.В. Правоведение: основы государства и права. Учебное пособие. Сер. Российское юридическое образование. М., 2007.

Сетевое издание зарегистрировано в Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор), свидетельство о регистрации СМИ — ЭЛ № ФС77-41429 от 23.07.2010 г.

Соучредители СМИ: Долганов А.А., Майоров Е.В.

novainfo.ru

Аналогия права и аналогия закона

Аналогия закона — если отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота, к таким отношениям (когда это не противоречит их существу) применяется законодательство, регулирующее сходные отношения. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости.

В российском материальном праве аналогия права и закона не включены в перечень источников гражданского или семейного права. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия права и закона — это институты гражданского права: если гражданские отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон, отсутствует применимый обычай делового оборота, к ним применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

В процессуальном законодательстве РФ закреплен иной подход — аналогии права и закона включены в перечень источников материального права, применяемого судом при разрешении гражданских дел. В ч. 3 ст. 11 ГПК РФ установлено: «В случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)». Аналогичное положение содержит ч. 6 ст. 13 АПК РФ. Необходимо обратить внимание на название статей — «нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел». Таким образом, законодатель прямо закрепляет, что аналогия права и закона имеет нормативно-правовой характер.

Статья 1 ГПК РФ устанавливает перечень источников процессуального законодательства. В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, которые возникают в гражданском судопроизводстве, суды общей юрисдикции применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия (аналогия права). В арбитражном процессе суды не наделены правомочием создавать процессуальные нормы по аналогии.

В отсутствие надлежащей нормы суд должен положить в основу решения правило, выведенное им самим из общих начал и смысла законов, т.е. фактически создать правило, пригодное для регулирования спорного правоотношения. В подобных случаях судья руководствуется судебной практикой, правилами, которые применялись ранее при рассмотрении аналогичных дел. В отсутствие такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, которое позволяет разрешить спор. Принятие судебного решения по аналогии закона или на основании оценочных понятий права, содержание которых не регламентируется в источниках права, представляет собой позитивное правотворчество суда. Формой существования правовой нормы выступает мотивировочная часть судебного решения (создание по аналогии материально-правовой нормы) либо протокол судебного заседания (создание по аналогии процессуально-правовой нормы).

В законодательстве некоторых стран прямо закреплено, что аналогия права и закона представляют собой самостоятельный источник МЧП: «Обстоятельства дела, связанные с иностранными правовыми системами, регулируются нормами международного публичного права. при их отсутствии применяются нормы венесуэльского международного частного права. за их неимением используется аналогия» (ст. 1 Закона о МЧП Венесуэлы). Не является препятствием для применения иностранного права то, что мексиканское право не предусматривает институты или процедуры, существенные для применимого иностранного института, если существуют аналогичные институты или процедуры (ст. 14.3 ГК Мексики)

Современный законодатель расценивает аналогию права и закона как самостоятельные источники права. Такая же оценка аналогии права и закона имеет место в судебной практике и доктрине. Причины подобной оценки этих институтов те же самые, вследствие которых самостоятельным источником МЧП считается доктрина права. Основные функции аналогии права и закона в МЧП — восполнение пробелов, адаптация коллизионных норм, решение интерлокальных, интертемпоральных и интерперсональных коллизий, толкование принципа реальной связи и закона существа отношения.

studme.org

Арбитражный суд Кировской области

Т. А. ЩЕЛОКАЕВА, «Правовые основания применения права по аналогии» /Арбитражная практика №1, 2007 В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права.

Наши публикации

Правовые основания применения права по аналогии

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.

В силу ст.13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).

В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.

Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.

На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.

В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.

Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.

1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.

При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).

Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц). Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.

Регулятивность нормы права — это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права. Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.

При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).

Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов. При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.

2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.

При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.

В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов — аналогия права, так как аналогия закона не применима.

В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.

Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.

При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.

В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).

Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора. Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.

Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви­дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.

Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников — физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.

Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу­лирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.

Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа — ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).

Таким образом, пробел в праве — это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.

Арбитражный суд Ивановской области (решение от 29.07.2004 № 27/9) ошибочно квалифицировал спорную ситуацию как пробел в праве, в то время как имел место всего лишь пробел в законе. Музей-заповедник обратился в суд с заявлением о переводе на него прав покупателя на объект недвижимости (памятник истории и культуры), мотивированным наличием у него права преимущественной покупки. При определении срока исковой давности суд применил по аналогии установленный в п. 3 ст. 250 ГК РФ трехмесячный срок и на основании пропуска срока защиты в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, также посчитал, что имеет место пробел в праве, и мотивировал свой вывод о трехлетнем сроке исковой давности ссылкой на ст. 6 ГК РФ.

Между тем в ст. 54 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» закреплены особенности совершения сделок в отношении музейных предметов и музейных коллекций, в том числе преимущественное право их покупки у государства. Отсутствие в названном Законе нормы о сроке исковой давности не является пробелом в праве, поскольку нормы указанной статьи регулируют имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, и в ст. 196 ГК РФ имеется норма, устанавливающая срок исковой давности для защиты гражданских прав, в том числе права преимущественной покупки памятника истории и культуры.

3. Пробел в праве — это не любое отсутствие нормы права; речь идет об отсутствии нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Автор согласен с утверждением, что «пробел в праве — это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия».

Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве на практике. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления — мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.

Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения.

Отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.

На практике разграничение пробела в праве и квалифицированное молчание законодателя вызывает трудности. Например, в ст. 264 (281) АПКРФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции в нарушение требования ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274> Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя, что, на наш взгляд, ошибочно, поскольку все процессуальные отношения являются правовыми, т. е. входят в сферу правового регулирования.

Полагаем, что в указанном случае законодатель, установив публичную обязанность, не предусмотрел для данного субъекта правовые последствия в случае ее неисполнения. И более правильна та позиция правоприменителя, когда он возвращает апелляционную (кассационную) жалобу, применяя аналогию закона, а именно норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (спор не подлежит рассмотрению в данном суде, поскольку материалы дела находятся в другом суде).

Единственное — приведенный в качестве примера судебный акт мотивирован ссылкой на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, что, по мнению автора, не совсем точно, поскольку основания возвращения кассационной жалобы установлены в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (специальная норма). Таким образом, имеет место пробел в правовом регулировании данного вопроса и норма, регламентирующая основания возвращения искового заявления, применяется по аналогии закона, а не субсидиарно.

На практике возникают трудности и с определением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования. В приведенном примере предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 АПК РФ, согласно которой настоящий Кодекс регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае направления жалобы непосредственно в вышестоящую инстанцию, минуя суд первой инстанции, осуществить правосудие в апелляционной и кассационной инстанциях без материалов дела объективно невозможно.

Итак, пробел в праве — это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.

Сходство общественных отношений как основание применения аналогии закона.

Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона представляет собой применение судом норм права, регулирующих сходные отношения, в случае установления пробела в праве. Наиболее сложным в практической деятельности, в том числе судебной, является проблема установления сходства отношений: первого (в отношении которого установлен пробел) и второго, которое непосредственно регулируется нормой права.

Полагаем, это надо делать, руководствуясь некоторыми общетеоретическими правилами.

1. Прежде всего следует учитывать характер анализируемых отношений, их правовую природу. Сходство не может быть установлено между публично-правовым И частноправовым отношениями, точно также нельзя признать сходными материальные, материально-процедурные и процессуальные отношения.

2. Отношения могут быть признаны сходными только при совпадении предмета и метода правового регулирования.

Арбитражный суд усмотрел сходство отношений по сообщению сведений о студентах органам государственной статистики и пенсионным органам, ибо они возникают по поводу исполнения публичной обязанности по информированию государственных органов. Кроме того, информация предоставляется по поводу численности и возраста студентов. Установив пробел в праве (отсутствие нормы права, регламентирующей порядок исчисления процентного соотношения обучающихся детей в возрасте до 18 лет для целей начисления пенсии педагогическим работникам) и сходство названных общественных отношений, суд применил аналогию закона.

Руководствуясь нормой п. 25 Порядка заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения № 2-НК «Сведения о государственном и муниципальном среднем специальном учебном заведении или высшем учебном заведении, реализующем программы среднего профессионального образования», утвержденного Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 03.05.2005 № 27, суд установил обязанность образовательного учреждения представлять пенсионному органу сведения об обучающихся детях в возрасте до 18 лет по состоянию на 1 октября отчетного года в соответствии с числом полных лет на начало календарного года.

Отсутствие законодательного запрета как основание применения права по аналогии

Аналогия права и аналогия закона — технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан (вынужден) прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании.

Аналогия в праве бывает материальной (применяется норма материального права для регламентации соответствующих отношений) и процессуальной (применяется норма процессуального права для регламентации отношений по государственно-принудительному возложению санкций). Исходя из буквального смысла ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а также систематического толкования всех положений настоящей статьи, законодатель разрешил арбитражным судам при­менять только материально-правовую аналогию. Такая позиция законодателя с точки зрения теории правового регулирования неграмотна, а с точки зрения арбитражной практики малоэффективна.

Во-первых, в процессуальном законе сформулирована материально-правовая норма, что противоречит принципу отраслевой систематизации законодательства. Кроме того, данное императивное требование законодателя вступает в коллизию с применяемыми арбитражными судами охранительными (устанавливающими меры юридической ответственности за правонарушение) нормами административного и налогового законодательства. Общеизвестно, что квалифицировать по аналогии права противоправное деяние как правонарушение запрещено.

Во-вторых, о малоэффективности анализируемой нормы свидетельствует то, что ее редко применяют арбитражные суды. В частности, при разрешении дела по аналогии суды ссылаются не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а на положения гражданского, финансового законодательства.

Между тем запрет на применение процессуальной аналогии в ч. 6 ст. 13 АПК РФ отсутствует.

Полагаем, что отсутствие запрета на применение аналогии в том или ином законодательстве следует понимать как возможность применения аналогии прежде всего в процессуальном праве, поскольку отказ в судебной защите по мотиву неурегулированности процедуры противоречит смыслу и назначению регулятивного права в целом и процессуальному праву в частности.

Соответственно, положение ч. 6 ст. 13 АПК РФ нужно толковать расширительно: арбитражные суды применяют аналогию закона и аналогию права в случае, если спорные материальные отношения, а также процессуальные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.

В дискуссии о возможности применения права по аналогии в ситуации, когда законодатель не разрешает ее, но и не запрещает в определенной отрасли законодательства, на наш взгляд, следует руководствоваться общетеоретическим положением о запрете разрешения дела по аналогии только в вопросе о квалификации, вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности.

Позиция правоприменителя, изложенная в постановлении ФАС Волго-Вятского округа (от 05.12.2003 по делу № А11-4629/2003-К1-4/212), согласно которой суд признал необоснованным довод заявителя кассационной жалобы о применении по аналогии срока давности (ст. 4.5 КоАП РФ) к отношениям возложения штрафных санкций, установленных в законодательстве об исполнительном производстве, на наш взгляд, неверна.

По мнению заявителя, по аналогии закона (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постановление о взыскании с должника штрафа должно быть вынесено в установленный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок с момента совершения правонарушения.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 08.04.2003 судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство, предложив должнику добровольно исполнить решение суда в пятидневный срок. Добровольное исполнение со стороны должника не последовало, поэтому судебный пристав-исполнитель 07.07.2003 вынес постановление о наложении на должника штрафа в размере 100 МРОТ. Указанные действия соответствуют п. 1 ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве».

Доводы заявителя о необходимости применения аналогии закона к данной правовой ситуации рассмотрены судом и отклонены, так как в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона применяется в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом. Отношения в сфере исполнительного производства урегулированы ФЗ «Об исполнительном производстве», который не предусматривает срока для наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, поэтому возможность применения санкций не утрачивается в течение всего периода исполнительного производства.

На наш взгляд, процедурные отношения, в том числе порядок наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, не могут протекать бессрочно. Функциональное назначение правовой процедуры заключается в обеспечении эффективности реализации санкций охранительных норм при соблюдении гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.

Полагаем, приведенная ситуация является не чем иным, как пробелом в праве, и, разрешая дело, суд обязан применить аналогию закона.

Итак, с учетом изложенного правоприменитель, в том числе арбитражные суды, при разрешении судебных дел по аналогии должен учитывать следующие правовые основания: наличие пробела в праве; наличие нормы права, регулирующей сходные отношения; отсутствие прямого законодательного запрета на разрешение спорного вопроса по аналогии.

kirov.arbitr.ru

Еще по теме:

  • Как оформить проект закона Законодательная база Российской Федерации Бесплатная консультация Федеральное законодательство Главная ПРИКАЗ Судебного Департамента при Верховном Суде РФ от 19.11.99 N 144 "ОБ УТВЕРЖДЕНИИ ИНСТРУКЦИИ ПО ОФОРМЛЕНИЮ ПРОЕКТОВ НОРМАТИВНЫХ […]
  • Иск о возмещении вреда причиненного государственными органами Иск о возмещении вреда причиненного государственными органами Автострахование Жилищные споры Земельные споры Административное право Участие в долевом строительстве Семейные споры Гражданское право, ГК РФ Защита прав […]
  • Что является предметом залога при залоге прав Что является предметом залога при залоге прав Автострахование Жилищные споры Земельные споры Административное право Участие в долевом строительстве Семейные споры Гражданское право, ГК РФ Защита прав потребителей […]
  • Усно доходы налоги УСН-доходы в 2018 году (6 процентов): что нужно знать? Отправить на почту УСН-доходы 2018 года в части основных правил применения не отличается от порядка предшествующих лет. Рассмотрим подробнее эти правила для УСН доходы - 2018. Как перейти на […]
  • Налоги в фонды при усн Страховые взносы при УСН «доходы минус расходы» Отправить на почту Страховые взносы при УСН - доходы минус расходы принимают в уменьшение налоговой базы по единому налогу, при условии что они попадают в реестр расходов, содержащийся в ст. 346.16 НК […]
  • Образец заполнения км-6 при возврате Справка-отчёт кассира-операциониста. Форма КМ-6 Заполните бланк без ошибок за 1 минуту! Бесплатная программа для автоматического заполнения всех кассовых документов. Узнать больше >> Кассовые ордеры Кассовая книга Платежный ордер […]