Состав преступления ст 171

Незаконное предпринимательство. Особенности привлечения к ответственности

Налоговые и другие контролирующие органы достаточно часто привлекают тех или иных лиц к ответственности за незаконное предпринимательство. Ежего дно выносится множество обвинительных приговоров за это преступление. Однако даже у судов часто возникают вопросы, связанные с его правовой квалификацией. Попробуем разобраться в наиболее важных из них.

Прежде всего обратимся к определению предпринимательской деятельности. По гражданскому законодательству таковой является «самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Исходя из общего правила «Участниками регулируемых гражданским законодательством отношений (в том числе и предпринимательских. — Авт.) являются граждане и юридические лица» (п. 1 ст. 2 ГК РФ), они и являются субъектами состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Возможное участие публично-правовых образований (например, Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований) в данном материале мы рассматривать не будем.

Граждане и юридические лица. Правоспособность

В отличие от юридических лиц, множество граждан неоднородно. Оно состоит из граждан, обладающих:

• только общей правосубъектностью;
• как общей, так и специальной правосубъектностью (то есть предпринимателей).

По Гражданскому кодексу РФ «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица:» (п. 1 ст. 23 ГК РФ). К ней применяются правила, «которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения» (п. 3 ст. 23 ГК РФ).

Кодекс выделяет несколько категорий таких граждан и на этом основании связывает момент приобретения ими специальной правосубъектности с наступлением разных событий:

• общая категория (предприниматели без образования юридического лица) — «с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя» (п. 1 ст. 23 ГК РФ);
• специальная категория «глава крестьянского или фермерского хозяйства, осуществляющий деятельность без образования юридического лица» — «с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства» (п. 2 ст. 23 ГК РФ).

Правоспособность и дееспособность юридического лица возникают и прекращаются одновременно в момент его создания и в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Возникновение у граждан и юридических лиц специальной правосубъектности законодатель связывает с получением специального разрешения (лицензии). По гражданскому законодательству «право: осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами» (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Отметим, что юридические лица также неоднородны, и согласно ст. 50 ГК РФ они делятся на две большие группы: коммерческие и некоммерческие организации. Критерием подобной классификации служит цель деятельности. Коммерческие организации являются субъектами предпринимательской деятельности. Основная цель их работы — получение прибыли. В то же время некоммерческие организации не являются субъектами предпринимательской деятельности, так как получение прибыли не является их основной целью (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Далее мы расскажем о том, как данное обстоятельство проявляет свое позитивное и негативное значение для уголовно-правовой квалификации незаконного предпринимательства.

Объективная и субъективная стороны преступления

Обратимся к определению незаконного предпринимательства, которое дано в ст. 171 УК РФ. Под ним понимается «осуществление предпринимательской деятельности без регистра- ции или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензион- ных требований и условий, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере» (ч. 1 ст. 171 УК РФ).

Начать характеризовать данный состав предпочтительнее с объективной стороны. Прежде всего, незаконное предпринимательство — это всегда действие. Оно может быть двух видов:

• с пороком в регистрации его субъекта;
• с пороком в специальной правосубъектности его субъекта.

Таким образом, общественную опасность это преступление обретает не вследствие криминальной природы предмета, то есть самого действия (предпринимательской деятельности). Опасность возникает в результате криминально направленного умысла субъекта на совершение действий внешне абсолютно законных, но влекущих незаконное получение доходов.

Поэтому Пленум ВС РФ указал, что «в тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует» (п. 18 постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23, далее — постановление N 23).

С субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.

Субъекты преступления

Описав незаконное предпринимательство с объективной и субъективной сторон, вернемся к субъектам данного преступления, а точнее — к проблеме установления их круга. Как отмечалось выше, законодатель для квалификации деяния как незаконного предпринимательства установил два вида порока субъекта:

• в регистрации, то есть в самом существовании;
• в возникновении специальной правосубъектности.

Порок в регистрации может выражаться в различных формах. Это может быть как отсутствие регистрации, так и нарушение ее правил.

При этом «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя» (п. 3 постановления N 23). Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать «ведение такой деятельности субъек том предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам» (п. 3 постановления N 23).

Гражданский кодекс РФ дважды допускает возможность легально вести предпринимательскую деятельность без регистрации, как для граждан, так и для юридических лиц. Так, в случаях, предусмотренных п. 4 ст. 23 Кодекса, «гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований: (о регистрации. — Авт.) не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не являлся предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила: (ГК РФ. — Авт.) об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

Следует отметить, что норма ст. 198 УК РФ (в ней речь идет об уклонении от уплаты налогов с физлиц) сформулирована исходя из этого же принципа, то есть последующей легитимации неправомерных действий и применения к возникшим правоотношениям специального режима правового регулирования.

Закрепляя в абз. 1 п. 3 ст. 49 ГК РФ положение об обретении юридическим лицом общей правосубъектности в полном объеме с момента его создания, законодатель допустил возможность существования «люфта». С момента создания компании до момента ее госрегистрации и внесения записи в ЕГРЮЛ должно пройти минимум пять дней. Таков срок регистрации юрлиц. Указанным исключением нельзя пренебрегать. Незаконное предпринимательство должно быть действительно незаконным. Кроме того, исключения являются специальными нормами — как по отношению к нормам о госрегистрации юридических лиц и ИПБОЮЛ, так и по отношению к нормам уголовного права (например, по отношению к норме, содержащейся в ст. 171 УК РФ).

Есть еще один нюанс: коммерческая деятельность компаний, владеющих имуществом на праве хозяйственного ведения и оперативного управления, а также некоммерческих организаций, которые не распределяют прибыль между участниками, но в ходе своей деятельности ее извлекают с завидным постоянством. По данной проблеме молчат как УК РФ, так и Пленум ВС РФ. Акцент со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ на систематическое получение прибыли от деятельности (п. 1 постановления N 23) не решает этой проблемы. Остается невыясненным, с какого момента начинается «систематичность», если учесть, что предпринимательская деятельность носит длящийся характер.

Порок в возникновении специальной правосубъектности не вызывает особых вопросов. Процедура выдачи лицензии достаточно формализованна. Лишь в ситуации, когда срок ее действия истек, а лицо продолжает осуществлять лицензионный вид деятельности и спустя некоторое время получает новую лицензию либо продлевает срок действия предыдущей, может возникнуть необходимость в дополнительной квалификации подобного деяния по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».

Весьма оригинально выглядит интерпретация Пленумом ВС РФ юридической квалификации деятельности юридического лица, обладающего специальной правоспособностью и в связи с этим неспособного вести иную деятельность, кроме той, ради которой оно было создано, как деятельности без регистрации либо как деятельности без лицензии (п. 6 постановления N 23). Здесь Пленум противоречит сам себе: п. 6 постановления N 23 противоречит п. 3 этого же постановления, расширяя содержание понятий «деятельность без регистрации» и «деятельность без лицензии». Представляется, что в данном случае Пленум ВС РФ должен был воспользоваться правом толкования норм права и дать расширительное толкование не этим понятиям, а понятию «незаконное предпринимательство». Деятельность уже состоявшегося субъекта права и предпринимательскую деятельность вне пределов исключительной компетенции никак нельзя признать деятельностью без регистрации.

Ответственность: уголовная, налоговая, административная

Если лицо ведет предпринимательскую деятельность без регистрации (ст. 171 УК РФ), государство не имеет возможности доподлинно установить размер его доходов — налогооблагаемой базы и исчислить сумму налогов или сборов. Регистра- цию проводит Федеральная налоговая служба РФ (ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ). В Налоговом кодексе РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение срока постановки на учет в налоговом органе (ст. 116 НК РФ) и уклонение от такового (ст. 117 НК РФ). Статья 14.1 КоАП РФ, устанавливая административную ответственность за ведение предпринимательской деятельности без госрегистрации или специального разрешения (лицензии), дублирует положения НК РФ (в частности, п. 1 ст. 117 НК РФ).

При этом надо иметь в виду, что в КоАП РФ речь идет об административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без госрегистрации. Налоговый кодекс РФ предусматривает наступление административной ответственности на более поздней стадии, то есть когда лицо зарегистрировано в качестве организации или индивидуального предпринимателя, но при этом уклоняется от постановки на учет в налоговом органе как субъект налогообложения (налогоплательщик). Этим обстоятельством обусловлено применение различных мер административной ответственности в случае совершения лицом того или иного из указанных выше правонарушений.

При ограничении сферы действия норм административного и уголовного права необходимо иметь в виду, что уголовно-правовая норма (ст. 171 УК РФ) носит материальный характер (материальный состав правонарушения — преступления). Необходимым условием для ее применения является причинение ущерба определенного размера или незаконное извлечение дохода в определенной сумме. Административно-правовая норма носит формальный характер (формальный состав правонарушения) и потому не требует установления факта причинения ущерба. Достаточно лишь формального нарушения правового предписания (п. 13 постановления Пленума ВС РФ от 24.10.2006 N 18).

К сожалению, Президиум ВС РФ оставляет без внимания очень важную для практической деятельности как правоохранительных, так и судебных органов проблему: отграничение сферы действия норм административного, уголовного и гражданского права при осуществлении смешанного правового регулирования одних и тех же правоотношений. В результате вопрос, норму какой отрасли права применять для разрешения конкретного казуса, всякий раз является актуальным и неразрешимым. Поэтому всякий раз он решается по-разному. А мизерная сумма ущерба, установленная в качестве низшей границы для применения нормы уголовного права, с одной стороны, делает ее номинальной, а с другой — дает широкий простор для злоупотреблений, создавая ситуацию, при которой за одни и те же действия одно лицо привлекают к административной, а другое — к уголовной ответственности. Причем за причиненный ущерб в размере 250 000 рублей и 1 копейки это лицо не всегда получает наказание в виде условной меры. Кстати, третье лицо вообще может отделаться легким испугом, получив на руки судебное решение о взыскании с него какой-то суммы.

В теме «незаконное предпринимательство» остается еще один вопрос, который необходимо раскрыть. А именно — о квалификации по ст. 171 и 199 (198) УК РФ. С одной стороны, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ) является общей нормой по отношению к уклонению от уплаты налогов с организации (ст. 199 УК РФ) или с физического лица (ст. 198 УК РФ). Поэтому при установлении факта уклонения от уплаты налогов и (или) сборов действия лица должны квалифицироваться по ст. 198 или ст. 199 Кодекса во избежание назначения двойного наказания за одно и то же действие.

С другой стороны, содержание нормы, сформулированной в ст. 171 УК РФ, значительно сужает объем понятия «незаконное предпринимательство». Это не позволяет определять данные составы как общий и специальный по отношению друг к другу, то есть объем одного состава не перекрывается объемом другого. К тому же и субъектный состав правоотношений в этих случаях различается существенно: в случаях уклонения от уплаты налогов и (или) сборов одной из сторон правоотношений выступают фискальные органы, а в случае незаконного предпринимательства — органы управления специальной компетенции, не относящиеся к фискальным, а также фискальный орган при осуществлении государственной регистрации и ведения единого госреестра. Следовательно, при наличии в действиях лица признаков состава преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 (199) УК РФ, их следует квалифицировать по совокупности. Это подтверждает п. 2 постановления N 23, в котором Пленум ВС РФ указывает, как квалифицировать действия физлица, которое приобрело имущество и сдает его в аренду, не уплачивая при этом налоги.

Е.В. Семьянов,
МГКА, кандидат юрид. наук

www.garant.ru

Незаконное предпринимательство

Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК). Объект пре­ступления — совокупность общественных отношений, складыва­ющихся в процессе осуществления предпринимательской деятельности в установленном законом порядке. Здесь имеется в виду де­ятельность, в принципе разрешенная законом, но осуществляемая с нарушением установленного порядка. Если же лицо осуществля­ет деятельность, запрещенную законом, оно несет ответственность по иным статьям УК (например, за незаконное производство ору­жия — по ст. 223 УК; наркотических средств, психотропных ве­ществ — по ст. 228 УК). Объективная сторона преступления вы­ражается в незаконном предпринимательстве.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самосто­ятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направлен­ная на систематическое получение прибыли от пользования иму­ществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Эту деятельность можно осуществлять как с об­разованием юридического лица, так и без такового. Но она обяза­тельно должна быть зарегистрированной. А на занятие определен­ными видами деятельности, кроме того, требуется получение спе­циального разрешения (лицензии).* Это, например, юридическая, фармацевтическая, строительная, медицинская, туристическая, экскурсионная и другие виды деятельности. Несоблюдение ука­занных требований закона превращает предпринимательство в не­законную деятельность.

*См.: ГК РФ; ст. 34, 35 Закона РСФСР «О предприятиях и предприниматель­ской деятельности» // ВВС. 1990. № 30. Ст. 418; 1992. № 34. Ст. 1966; постановле­ние Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и Поря­док ведения лицензионной деятельности, утвержденный этим постановлением // СЗ РФ. 1995. № 1. Ст. 69; Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 16 сентября 1998 г. // Российская газета. 1998. 3 окт.

Незаконное предпринимательство может проявляться:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без ре­гистрации, т.е. без получения в установленном законом порядке свидетельства о регистрации;

2) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно;

3) в осуществлении ее с нарушением условий лицензирования. Это может быть: занятие деятельностью, не обусловленной лицен­зией; осуществление деятельности по лицензии, выданной на имя другого лица; использование на территории одного субъекта Феде­рации лицензии, выданной для осуществления деятельности на территории другого; нарушение специальных условий лицензиро­вания, устанавливаемых для отдельных видов предприниматель­ской деятельности, и т д.

Условиями уголовной ответственности за данное преступление является, во-первых, причинение крупного ущерба гражданам, организациям, государству или, во-вторых, извлечение дохода в крупном размере. По конструкции состав, таким образом, являет­ся материально-формальным. Крупный размер — понятие оценоч­ное, его размер устанавливается в каждом конкретном случае. Крупный размер дохода установлен законом в примечании к ст. 171 УК, его сумма должна превышать двести минимальных размеров оплаты труда.

С субъективной стороны деяние, повлекшее причинение круп­ного ущерба гражданам, организациям или государству, характе­ризуется виной в виде как прямого, так и косвенного умысла; а деяние, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, — виной в виде прямого умысла. Субъект преступления — физичес­кое вменяемое лицо, достигшее 16 лет, как частное, так и индиви­дуальный предприниматель, а также руководитель коммерческой организации.

Квалифицирует деяние в соответствии с ч. 2 ст. 171 УК:

а) совершение его организованной группой;

б) извлечение дохода в особо крупном размере, т.е. на сумму, в пятьсот раз превышающую минимальный размер оплаты труда (примечание к ст. 171 УК);

в) совершение лицом, ранее судимым за незаконное предприни­мательство или незаконную банковскую деятельность (ответствен­ность за нее предусмотрена ст. 172 УК).

Незаконное предпринимательство следует отличать от лже­предпринимательства (ст. 173 УК), т.е. от создания коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность, имеющего целью получение кредитов, освобожде­ние от налогов, извлечение иной имущественной выгоды или при­крытие запрещенной деятельности, причинившего значительный ущерб гражданам, организациям, государству. Таким образом, при незаконном предпринимательстве лицо реально осуществля­ет какую-либо деятельность, но с нарушением установленного за­коном порядка, а при лжепредпринимательстве у него отсутствует намерение заниматься тем видом деятельности, который им за­явлен.

www.bibliotekar.ru

Статья 171. Незаконное предпринимательство

1. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, за исключением случаев, предусмотренных статьей 171.3 настоящего Кодекса, —

наказывается штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо арестом на срок до шести месяцев.

а) совершенное организованной группой;

б) сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере;

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до пяти лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового.

Примечание. Утратило силу.

Комментарий к Ст. 171 УК РФ

1. Содержание признаков состава преступления раскрыто в Постановлении Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23.

2. Согласно статье 2 ГК РФ деятельность для признания ее предпринимательской должна содержать следующие сущностные признаки: а) быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, б) осуществляться самостоятельно и в) на свой риск. Формальные признаки законного предпринимательства в виде осуществления его лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя (либо в качестве работника коммерческой или иной организации), с получением лицензии, когда этого требует закон, не являются обязательными признаками преступления, предусмотренного комментируемой статьей. Отсутствие одного или нескольких из этих формальных условий законности предпринимательской деятельности как раз и делают ее незаконной.

В соответствии со ст. 23 ГК гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (ст. ст. 49 и 51 ГК).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (в ред. от 28.07.2012) лицензирующими органами являются уполномоченные федеральные органы исполнительной власти или их территориальные органы и в случае передачи осуществления полномочий Российской Федерации в области лицензирования органам государственной власти субъектов РФ органы исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющие лицензирование.
———————————
СЗ РФ. 2011. N 19. Ст. 2716; РГ. 2011. N 160; СЗ РФ. 2011. N 43. Ст. 5971; N 48. Ст. 6728; 2012. N 26. Ст. 3446; N 31. Ст. 4322.

Лицензирование отдельных видов деятельности регулируется другими федеральными законами. Так, лицензирование образовательной деятельности предусмотрено ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации» и осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере образования (Рособрнадзор), или органом исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющим переданные полномочия Российской Федерации в области образования.
———————————
РГ. 2012. 30 дек. Вступает в силу 1 сентября 2013 г. До этого времени действует Закон РФ от 10.07.1992 N 3266-1 «Об образовании» (в ред. от 12.11.2012).

Лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например в случаях выдачи лицензии на право ведения розничной продажи алкогольной продукции. Статья 18 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» (в ред. от 30.12.2012) предусматривает, что лицензии на розничную продажу алкогольной продукции выдаются субъектами РФ в установленном ими порядке с учетом положений данного Федерального закона только организациям. Полномочия на лицензирование розничной продажи алкогольной продукции могут быть переданы субъектом РФ органам местного самоуправления в соответствии со ст. 7 указанного Федерального закона.
———————————
СЗ РФ. 1999. N 2. Ст. 245; 2001. N 53 (ч. 1). Ст. 5022; 2002. N 30. Ст. 3026, 3033; 2003. N 47. Ст. 4586; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3113; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3433; N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 11; N 17. Ст. 1931; N 31. Ст. 3994; N 49. Ст. 6063; 2008. N 30 (ч. 2). Ст. 3616; 2009. N 1. Ст. 21; N 52 (ч. 1). Ст. 6450; 2010. N 15. Ст. 1737; 2011. N 1. Ст. 42; N 27. Ст. 3880; РГ. 2011. N 159, 161; СЗ РФ 2012. N 26. Ст. 3446; 2012. N 31. Ст. 4322; РГ. 2012. N 301.

2. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

3. Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

4. Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный комментируемой статьей.

5. Под доходом в комментируемой статье понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

6. В качестве конститутивного, но и в то же время альтернативного доходу в крупном размере признака объективной стороны рассматриваемого преступления законодатель указал причинение деянием крупного ущерба. Возможны случаи, когда такой ущерб действительно причиняется и вместе с тем не является признаком другого состава преступления. Например, как ущерб можно рассматривать неуплату сборов за регистрацию и получение различных лицензий. Однако для квалификации по обсуждаемой статье необходимо, чтобы такой ущерб мог быть расценен как крупный, т.е. превышать 1 млн. 500 тыс. руб. (см. примеч. к ст. 169 УК). Исходя из п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 18.11.2004 N 23 к ущербу могут быть отнесены неуплаченные налоги с доходов, полученных от занятия незаконной предпринимательской деятельностью.

7. Субъективная сторона характеризуется как прямым, так и косвенным умыслом. В тексте комментируемой статьи указания на корыстный мотив нет, однако установление его подразумевается исходя из того, что предпринимательская деятельность, и незаконная в том числе, обязательно направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

8. Субъектом преступления, предусмотренного комментируемой статьей, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (следовательно, субъект в последнем случае общий).

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по комментируемой статье подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. В последнем случае субъект является специальным.

9. В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по комментируемой статье не требует.

10. О совершении преступления организованной группой см. коммент. к ст. 35.

11. Размер особо крупного дохода определен в примеч. к ст. 169 УК, он должен превышать 6 млн. руб.

stykrf.ru

Состав преступления ст 171

Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, находится, прежде всего, в гражданско-правовых отношениях как основных для предпринимательства, а уголовно-правовые предписания незаконного предпринимательства как охранительные правоотношения вытекают из гражданско-правовых правоотношений. Одновременно из этих же гражданско-правовых отношений могут быть выведены и уголовно-правовые отношения не только при незаконном предпринимательстве, но и при совершении других преступлений в сфере экономической деятельности. Отсюда вытекает важность выявления объекта незаконного предпринимательства, который является основой квалификации преступлений в сфере экономической деятельности.

По общему мнению ученых-юристов, под объектом рассматриваемого преступления следует понимать установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

Под непосредственным объектом незаконного предпринимательства следует понимать порядок легитимации предпринимательской деятельности, а не порядок ее осуществления, поскольку «порядок осуществления» предпринимательской деятельности — слишком обширное понятие [1] .

Незаконное предпринимательство относится к числу «предметно-беспредметных» преступлений. Так, незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода, относится к числу «беспредметных» преступлений. Незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб, является «предметным».

Перейдем к рассмотрению объективной стороны преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Состав преступления альтернативный, формально-материальный. УК РФ связывает преступность деяния либо с причинением крупного ущерба, либо с извлечением дохода в крупном размере (ч.1, ч.2 ст.171 УК РФ). В первом случае в объективную сторону преступления входят общественно опасные последствия и причинная связь между деянием и последствиями (материальный состав). Извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной деятельности, однако не является общественно опасным последствием (формальный состав).

Объективная сторона составов преступления заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в занятии инициативной самостоятельной деятельностью, осуществляемой на свой риск и направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самовольно, не на законных основания

Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, характеризуется действиями, последствиями и причинной связью между ними. В качестве альтернативных действий (форм незаконного предпринимательства) уголовный закон называет:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации;

2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации;

3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно;

5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Отдельные исследователи объединяют перечисленные формы незаконного предпринимательства в три-четыре формы преступной деятельности.

Рассмотрим каждое из оснований подробнее.

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место: 1) когда лицо занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией в федеральные органы исполнительной власти; 2) когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности и занимается ею, не дожидаясь принятия решения по его вопросу; 3) когда лицо получило отказ (законный или незаконный) в государственной регистрации, но, тем не менее, продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность.

В любом из перечисленных случаев, как разъяснил ВС РФ, для наличия этой формы незаконного предпринимательства необходимо установление факта отсутствия в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п.3 постановления Пленума ВС РФ №23).

2) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.

Пленум ВС РФ полагает, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам) (п. 3 постановления Пленума ВС РФ).

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации будет также иметь место, когда юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имея регистрационное свидетельство на один вид предпринимательской деятельности, осуществляет другую хозяйственную деятельность или в ином месте, или в иной организационно-правовой форме [2] .

3) в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

Согласно разъяснениям Пленума ВС РФ под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (п. 3 постановления Пленума ВС РФ N 23).

В число документов входят, например, протоколы (договоры) о создании юридического лица, учредительные документы юридического лица, документ об уплате государственной пошлины, решение о реорганизации юридического лица, договор о слиянии или присоединении, передаточный акт или разделительный баланс, основные документы лица, регистрируемого в качестве индивидуального предпринимателя, и др.

Сведения, которые содержатся в этих документах, должны быть ложными, т.е. не соответствовать действительности. Виновное лицо обязательно должно осознавать факт ложности сведений.

4) в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ N 23 при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется ФЗ, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ).

Как закреплено в ст.2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» [3] (с посл. изм. и доп. от 24 декабря 2006г.) под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда: 1) лицо занимается деятельностью, требующей лицензирования, не обращаясь в лицензирующие органы за соответствующей лицензией; 2) деятельность осуществляется после подачи заявления о предоставлении лицензии, но до принятия решения о нем; или 3) после получения решения лицензирующего органа об отказе в предоставлении лицензии; или 4) после приостановления лицензирующим органом действия лицензии; или 5) после аннулирования лицензии лицензирующим органом или решением суда на основании заявления лицензирующего органа; или 6) по истечении срока действия лицензии; 7) производится сразу несколько видов деятельности, близких по характеру и содержанию, при том, что лицензия имеется только на один из них; 8) деятельность осуществляется по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации.

В законодательстве остается пробел, связанный с тем, имеет ли место незаконное предпринимательство, если лицо получило лицензию в одном субъекте РФ, а деятельность фактически осуществляет на территории другого субъекта. Н.А. Лопашенко обоснованно отмечает, что осуществление предпринимательской деятельности без уведомления о получении лицензии в другом субъекте Федерации хотя и неправомерно, однако не может рассматриваться как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии [4] . В качестве нарушения лицензионных требований и условий такие действия можно рассматривать лишь в случае, если это отнесено к данным требованиям и условиям в утвержденном Правительством РФ положении о лицензировании данного вида деятельности. Согласимся с исследователями, считающими, что целесообразно установить административную ответственность за неуведомление соответствующих органов субъекта РФ, на территории которого осуществляется предпринимательская деятельность, о ведении такой деятельности [5] .

На практике возникают ситуации, когда субъект РФ принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением ФЗ или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 76 Конституции). В этом случае лицо, осуществляющее свою деятельность без лицензии, или получившее лицензию в соответствии с указанным нормативным актом, но допускающее отступления от ее условий и (или) требований, не может быть привлечено к ответственности по ст. 171 УК (п. 8 постановления Пленума ВС РФ N 23).

Дискуссионным в теории уголовного права остается вопрос об отнесении к незаконному предпринимательству той лицензионной деятельности, порядок которой законодательно не определен. Пленум ВС РФ занял непоколебимую позицию, разъяснив, что, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (п. 9 постановления Пленума ВС РФ N 23).

Исследователи справедливо замечают, что приведенное решение небесспорно и не безупречно, поскольку, помимо вины лица, безусловно, осуществляющего свою деятельность в нарушение положений закона — без лицензии, имеется и вина федеральных органов, — государства, которые были обязаны нормативно регламентировать условия лицензирования и не сделали этого.

Действующая позиция ВС РФ возлагает всю вину целиком и полностью на лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

В целом, следует констатировать, что состояние действующего законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности неудовлетворительно в части четкого определения того, какие конкретно виды деятельности подлежат лицензированию, что безусловно вредит практике применения ст.171 УК РФ по данному основанию.

В практике имеют место проблемы идентификации реально осуществляемой деятельности с лицензируемыми видами деятельности. Так, в конкретном деле оказание услуг по хранению автомобилей на платной стоянке было необоснованно отнесено к «ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств», что во время совершения деяния подлежало лицензированию в соответствии со ст. 7 ФЗ «О безопасности дорожного движения».

Представляется, что избежать подобных ошибок возможно лишь при условии точного и понятного определения в законе видов деятельности, подлежащих лицензированию. В противном случае ошибка лица относительно толкования хозяйственно-правовой нормы может исключать умысел, направленный на совершение преступления, предусмотренного ст.171 УК, а, следовательно, и уголовную ответственность за совершенное деяние.

В постановлении Пленума ВС РФ №23 содержится и еще одно положение, которое имеет отношение к анализируемой форме незаконного предпринимательства: если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный рассматриваемой статьей (п. 17).

На практике необходимо учитывать, что предпринимательскую деятельность без лицензии или с нарушением лицензионных требований и условий могут осуществлять и государственные предприятия и учреждения, что не исключает ответственность виновных за совершенное преступление.

5) в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Как следует из ст.2 Закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» л ицензионные требования и условия — совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

К лицензионным требованиям и условиям относятся: 1) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату; 2) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности, специальным условиям его осуществления; 3) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из названных лицензионных требований и условий, при наличии других признаков состава преступления, подпадает под действие ст.171 УК РФ.

Важно акцентировать внимание на том обстоятельстве, что высокой степени опасности нарушение условий лицензирования достигает только в тех случаях, когда такая деятельность создает серьезную угрозу причинения существенного вреда интересам частных лиц, общества или государства [6] .

На практике необходимо учитывать, что не любое нарушение лицензионных требований влечет уголовную ответственность, если доход от медицинской (ветеринарной) деятельности превысит 250 тыс. руб. При решении вопроса об уголовной ответственности следует учитывать, что в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. Само по себе получение дохода в размере 250 тыс. руб. не исключает применения ч. 2 ст. 14 УК РФ, т.к. целью лицензирования является не уменьшение доходности предпринимательства, а защита законных интересов и здоровья граждан, государственных интересов и культурного наследия народов России.

Отметим, что в юридической литературе была высказана рациональная мысль о том, что за нарушение правил регистрации и условий лицензирования, которые перечислены в диспозиции ст.171 УК РФ, достаточно было бы установления административной ответственности [7] .

В заключение данного параграфа подчеркнем, что преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству или с момента извлечения виновным дохода в крупном размере.

[1] Беларева О.А. Автореферат диссертации. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства (ст. 171 УК РФ). — Томск, 2005.

[2] Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. — 2-е изд., перераб. и доп./отв. ред. А.И. Рарог. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.

[3] Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 13 августа 2001г. — №33 (Часть I). — Ст.3430.

[4] Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономики: Авторский комментарий к уголовному закону (раздел VIII УК РФ). – М.: Волтерс Клувер. — с.160.

[5] Лубешко В.Н Диссертация. Незаконное предпринимательство как вид преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности (уголовно-правовой и криминологический аспекты). — Ростов-на-Дону. 2004.

[6] Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений – М.: Статут. – 2005. – с. 149.

[7] Устинова Т.Д. Расширение уголовной ответственности за незаконное предпринимательство // Журнал российского права. – 2003. — N 5.

www.allpravo.ru