Разрешение отвода судьи, заявленного по пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ

Разрешение отвода судьи, заявленного по пункту 5 части 1 статьи 21 АПК РФ

Институт отвода судей — одна из правовых гарантий осуществления принципа законности в арбитражном процессе, которая обеспечивает объективное и всестороннее рассмотрение дела.
В АПК РФ отводу судьи, помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика посвящена глава 3, что является новым для арбитражного законодательства. Объединение соответствующих норм в отдельную главу свидетельствует об особой значимости этой гарантии: рассмотрение дела в незаконном составе (п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ) является безусловным основанием для отмены решения или постановления суда.
Перечень оснований, при наличии которых судья подлежит отводу, предусмотрен ст. 21 АПК РФ. Данный перечень исчерпывающий и не подлежит расширительному толкованию, поскольку излишне большое число оснований для отвода судей может негативно отразиться на эффективности рассмотрения дела.
Отвод судье может быть заявлен лицами, участвующими в деле, и их представителями. К лицам, участвующим в деле, относятся стороны, третьи лица и заинтересованные в исходе дела лица. К заинтересованным лицам относятся граждане и юридические лица, которые могут участвовать в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и о несостоятельности (банкротстве), а также прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд с иском в защиту государственных и общественных интересов.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. На основе проведенного анализа заявлений об отводе судей можно сделать вывод, что наиболее распространенным основанием для отвода судьи является именно этот мотив. По мнению М. С. Фальковича, «необходимо проверять, имеются ли у судьи личные предубеждения или пристрастия к одной из сторон по делу в виде неприязненных или дружеских отношений. Названные обстоятельства должны быть доказаны, поскольку до этого действует презумпция беспристрастности и незаинтересованности судьи в исходе дела»(1).
Заявитель отвода, как правило, ссылается в заявлении на следующие процессуальные нарушения (имеющие место, по мнению заявителя):
— повторное рассмотрение дела судьей после отмены судебного акта по делу судом вышестоящей инстанции и направления дела на новое рассмотрение, но не со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, а со ссылкой на п. 5 названной статьи как иное основание, вызывающее сомнение в беспристрастности судьи;

— процессуальные нарушения на стадии принятия иска к производству;

— неоднократное отложение судьей рассмотрения дела по ходатайствам представителя противоположной стороны, затягивающего, по мнению заявителя, производство по делу;

— нарушение норм арбитражного процесса;

— отклонение ходатайств заявителя.

Череповецкая городская общественная организация защиты прав акционеров ОАО «Череповецметаллургхимстрой» (далее — ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС») обратилась в Арбитражный суд Вологодской области с иском к мэрии г. Череповца об обязании выплатить компенсацию за переданное имущество — 14 жилых специализированных зданий (ведомственных общежитий) с встроено-пристроенными помещениями.

В судебном заседании представитель ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» обратился с заявлением об отводе судьи от рассмотрения дела. В заявлении указано, что судья игнорирует и отклоняет ходатайство о вызове в суд свидетелей, ходатайство о рассмотрении дела не в порядке искового производства, а в порядке главы 24 АПК РФ; превысил срок подготовки дела к судебному разбирательству; при опоздании представителя истца на 15 мин. в предварительное судебное заседание 01.02.2007 судья начал заседание в отсутствие представителя истца; в судебное заседание пригласил судебного пристава. Заявитель полагал, что данные обстоятельства свидетельствуют о заинтересованности судьи в исходе дела, поэтому судья не может быть объективен и беспристрастен.
Рассмотрев заявление об отводе, председатель судебного состава вынес определение от 11.04.2007 об отказе ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» в удовлетворении заявления об отводе судьи.
Указанные в заявлении доводы не соотносимы с требованиями ст. 21 АПК РФ. Рассматривая представленные сторонами заявления и ходатайства, суд при их разрешении руководствуется нормами АПК РФ, обстоятельствами дела, представленными доказательствами, оценивая их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле материалов. Каких-либо доказательств заинтересованности судьи в исходе дела заявителем не представлено и из материалов дела не усматривается (постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу № А13-12185/2006).
ООО «Нестле Фуд» обратилось в суд с иском к ОАО «Жаско» о взыскании страховой выплаты. В судебном заседании 22.02.2007 представители ответчика обратились с заявлением об отводе судьи от рассмотрения дела. В заявлении указано, что судья неоднократно отклоняла заявленные представителями ответчика ходатайства об истребовании административных материалов из ГИБДД УВД ВО и проведении автотехнической экспертизы, а также судьей высказывались суждения по разбираемому делу.
Заявление об отводе судьи было отклонено определением от 26.02.2007, поскольку указанные в заявлении доводы не соответствуют требованиям ст. 21 АПК РФ. Доказательств заинтересованности судьи в исходе дела заявителем не предоставлено и из материалов дела не усматривалось, тогда как заинтересованность судьи в исходе дела, равно как и другие обстоятельства, ставящие под сомнение его беспристрастность, должны быть подтверждены конкретными фактами и не могут строиться на предположениях.Кроме того, ходатайство об истребовании административных материалов из ГИБДД УВД ВО судья удовлетворила ранее (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.11.2007 по делу № А13-10776/2006-02).
Процессуальные нарушения часто расцениваются заявителем отвода как иные обстоятельства, вызывающие сомнение в беспристрастности судьи.
В АПК РФ отсутствует определение понятия «иные обстоятельства». Расплывчатость формулировки п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ и наличие в ней определительного местоимения «иные» приводит на практике к многочисленным заявлениям об отводе по данному основанию.
Под «иные обстоятельства» стороны подводят всевозможные основания, в частности: неправильное применение норм материального и процессуального права, нарушение процессуальных прав сторон и т. д.
В деле по иску компании «Телемарк Вуд Компани АС» к ООО «Монзалесстрой», ООО ПЛО «Монзалес» о признании недействительным учредительного договора (дело № А13-5960/03-24) представитель ответчиков обратился в суд с заявлением об отводе судьи со ссылкой на п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. В качестве иных обстоятельств заявитель указал на отсутствие надлежащим образом оформленных полномочий представителей истца; необоснованные предупреждения в адрес ответчика о наложении штрафа; нарушение ведения процесса.
Изучив заявление представителя ответчиков, председатель судебного состава в определении от 10.12.2003 указал на необоснованность заявленного ходатайства об отводе судьи на основании следующих фактов.
Из материалов дела и заявления представителя ответчиков установлено, что заявление об отводе последовало в начале судебного разбирательства по делу. Доводы ответчика о его впечатлении по поводу заинтересованности судьи в исходе дела в пользу истца и пристрастности судьи не подтверждены соответствующими доказательствами. Указанные в заявлении основания для отвода судьи, в частности: проверка полномочий представителей истца, предоставление доказательств, предупреждение о наложении штрафа и рассмотрение ходатайств, — проведены судьей в соответствии с требованиями АПК РФ.
Несогласие с документами, подтверждающими полномочия представителей истца, не является нарушением равноправия сторон и основанием для отвода судьи. В ч. 9 ст. 66, 119, 120 АПК РФ предусмотрено право суда налагать штраф на лиц, участвующих в деле, за неисполнение обязанности представить истребуемое судом доказательство и иных лиц за проявленное неуважение к арбитражному суду.
Следовательно, действия судьи в этой части не противоречат закону.
Все заявленные ходатайства сторон, в том числе ответчиков, разрешены судьей, что нашло отражение в протоколах судебных заседаний; замечаний на протоколы не последовало. При разрешении ходатайств и оценке доказательств арбитражный суд согласно
ст. 67, 68, 71, 159 АПК РФ вправе руководствоваться своим внутренним убеждением, основанным на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств с учетом относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства. Исходя из этого, отклонение ходатайств ответчика и удовлетворение ходатайств истца не означает безусловную заинтересованность судьи в исходе дела в пользу истца. Изложенные в заявлении обстоятельства не вызывают сомнения в беспристрастности судьи.
Если процессуальные нарушения имели место и привели к вынесению незаконного судебного акта, они будут являться безусловным основанием для отмены судебного акта судом вышестоящей инстанции, но не для отвода судьи по мотивам его заинтересованности.
Критерии удовлетворения (отказа в удовлетворении) ходатайств об отводе:

1) право отвода судей является гарантией вынесения законного, обоснованного и справедливого решения по каждому делу, разрешенному арбитражным судом;

2) основания отвода исчерпывающим образом перечислены в ст. 21 АПК РФ;

3) в заявлении об отводе должны быть указаны обстоятельства, свидетельствующие о заинтересованности судьи в исходе дела, и доказательства, указывающие на наличие данных обстоятельств;

4) заявление об отводе должно быть мотивированным(2).

Отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 24 АПК РФ). В предварительном судебном заседании дело по существу не рассматривается, поэтому отвод судье может быть заявлен в любой момент его проведения. Вопрос об отводе судьи, заявленный в предварительном заседании, разрешается до его окончания. Закон предусматривает одно исключение из этого правила: основание отвода стало известно арбитражному суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела. Данное правило предусмотрено в целях недопущения затягивания арбитражного процесса, поскольку после удовлетворения заявления об отводе судьи дело рассматривается заново (п. 2 ч. 2 ст. 18 АПК РФ).

Возможность оставления заявления об отводе судьи без рассмотрения не предусмотрена действующим законодательством. Согласно ст. 25 АПК РФ такое заявление должно быть рассмотрено во всех случаях независимо от того, что оно сделано после начала рассмотрения дела или по основаниям, не предусмотренным Кодексом.
Заявление об отводе в первой и апелляционной инстанциях может быть заявлено как в письменной, так и в устной форме. Устное заявление об отводе допускается в судебном заседании, в котором ведется протокол, и должно быть зафиксировано в нем. В случаях, когда в судебном заседании протокол не ведется (например, в суде кассационной инстанции), заявление об отводе судьи и результаты его разрешения излагаются в определении, предусмотренном ч. 5 ст. 25 АПК РФ.
Повторное заявление об отводе по тем же основаниям не может быть подано тем же лицом.
Возникает вопрос: кого следует понимать под «тем же лицом» в смысле ч. 3 ст. 24 АПК РФ? Думается, запрет повторного заявления об отводе относится именно к лицу, участвующему в деле, а не к его представителю, ибо он не обладает какими-либо собственными процессуальными правами, отличными от прав представляемого. Действия представителя в судебном процессе — это действия участвующего в деле лица, которого он представляет.
Если одно и то же лицо представляет в процессе разных лиц, повторное заявление отвода по тем же основаниям, сделанное представителем от имени другого лица, участвующего в деле, не будет противоречить ч. 3 ст. 24 АПК РФ.
Кроме того, названная норма прямо не отвечает на вопрос: распространяется ли установленный ею запрет на случаи, когда заявление по тем же самым основаниям сделано тем же лицом, но в рамках уже другого дела? Исходя из толкования указанной нормы, законодатель имеет в виду случаи, когда отвод заявлен в одном и том же деле.
Процедура рассмотрения заявленного отвода служит целям объективного рассмотрения данного вопроса, недопущения ошибки.
В случае заявления отвода арбитражный суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле. Также может быть заслушано мнение судьи, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения.
Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, или нескольких судей либо всего состава суда при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.
Заявление об отводе председателя суда рассматривается председателем судебного состава или его заместителями. Нужно отметить, что возможность заявления отвода лицам, которые в силу ст. 25 АПК РФ уполномочены рассматривать заявление об отводе, действующим законодательством не предусмотрена.
ООО «Промбаза № 3» обратилось в ФАС Уральского округа с кассационной жалобой на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2004 об отклонении заявления об отводе заместителя председателя данного суда от рассмотрения отвода, заявленного судьям от рассмотрения апелляционной жалобы ООО «Промбаза № 3» по делу № А60-16454/03. Определением ФАС Уральского округа от 17.06.2004 кассационная жалоба возвращена заявителю на основании п. 1 ч. 1 ст. 281 АПК РФ. Заявитель с определением не согласился, просил его отменить и принять к рассмотрению кассационную жалобу, ссылаясь на нарушение судом норм процессуального права.
ФАС Уральского округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Промбаза № 3» на определение данного кассационного суда от 17.06.2004 по делу № А60-16454/03 по иску ООО «Промбаза № 3» к ООО «Объединение «Хозтовары» о взыскании 11 077 руб. Проверив законность определения от 17.06.2004 в порядке ст. 274 АПК РФ, суд кассационной инстанции определением от 02.07.2004 № Ф09-790/04-ГК оставил кассационную жалобу без удовлетворения.
В силу ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, если в соответствии с АПК РФ предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела. Кроме того, согласно ст. 21, 22 АПК РФ отвод может быть заявлен судье, участвующему в рассмотрении дела, а не лицам, указанным в ст. 25 Кодекса, рассматривающим заявление об отводе и не участвующим в рассмотрении дела.
Поскольку возможность обжалования определения об отклонении заявления об отводе заместителя председателя арбитражного суда, рассматривающего вопрос об отводе, заявленном судьям, не предусмотрена АПК РФ, суд кассационной инстанции обоснованно возвратил заявителю кассационную жалобу как поданную на судебный акт, который в соответствии с АПК РФ не обжалуется.
При коллегиальном рассмотрении дела вопрос об отводе разрешается этим же составом суда большинством голосов. При равенстве голосов судья считается отведенным.
В производстве апелляционной инстанции Арбитражного суда Вологодской области находилась апелляционная жалоба МУП «Жилищник-2» по делу № А13-11923/2005-15, возбужденному по заявлению МУПа о признании частично недействительным распоряжения Комитета по управлению имуществом администрации г. Вологды от 16.05.2003 № 14. Представитель МУП «Жилищник-2» в порядке ст. 24 АПК РФ заявил отвод судье. В обоснование своего ходатайства он сослался на рассмотрение судьей дела № А13-17248/04-19, аналогичного, по мнению представителя, делу № А13-11923/2005-15. В связи с чем указал на заинтересованность судьи в исходе дела №А13-11923/2005-15.
Рассмотрев ходатайство представителя МУП «Жилищник-2» об отводе судьи, арбитражный суд определением от 01.03.2006 в составе остальных судей посчитал его не подлежащим удовлетворению по ряду оснований. В соответствии со ст. 21 АПК РФ судья подлежит отводу по основаниям, указанным в данной статье. Заявитель не привел каких-либо оснований для отвода, установленных в ст. 21 Кодекса. Приведенное представителем МУПа обстоятельство (рассмотрение судьей апелляционного дела) таким основанием не является и не может вызвать сомнение в заинтересованности судьи в исходе дела и ее беспристрастности (постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2006).
Когда отвод заявлен нескольким судьям или всему рассматривающему дело составу суда, он разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.
При рассмотрении апелляционной жалобы в коллегиальном составе Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда представитель ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС» по делу № А13-12185/2006 заявил отвод председательствующему и судье со ссылкой на п. 1,5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. В обоснование заявления указано, что судьи ранее участвовали в качестве судей суда первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дел с участием ЧГОО защиты прав акционеров ОАО «ЧМХС», в ходе которых, по мнению представителя, были нарушены нормы материального и процессуального права. Заместитель председателя суда определением от 24.07.2007 в удовлетворении заявления об отводе отказал, поскольку приведенные заявителем доводы не являются основаниями, предусмотренными АПК РФ.
В период действия АПК РФ 1995 г. заявление об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, а также об отводе нескольких судей или всего состава суда, рассматривающего дело в коллегиальном составе, подлежало разрешению председателем арбитражного суда или председателем судебной коллегии. Если ни одного из указанных лиц на момент поступления такого заявления не оказывалось на месте, заявление об отводе не могло быть рассмотрено, а до этого момента суд не мог продолжать рассмотрение дела.
Действующий АПК РФ предусматривает возможность заявления отвода всему рассматривающему дело составу суда.
Гражданин О. С. Лунев обратился в ФАС Северо-Западного округа с заявлением от 26.08.2004 об отводе состава суда, рассматривающего кассационную жалобу ООО «Цеппелин Русланд» на решение от 20.02.2004 и постановление апелляционной инстанции от 09.06.2004 Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу № А56-29467/03.
В заявлении об отводе состава суда в качестве основания недоверия судьям О. С. Лунев указал на то, что 30.06.2004 судьей по ходатайству ответчика в предельно короткий срок вынесено определение о приостановлении обжалуемых судебных актов по надуманным и неубедительным основаниям, что ставит под сомнение беспристрастность и объективность всего состава суда. Заявитель также считал, что, удовлетворяя ходатайство ответчика, суд фактически высказался относительно исхода дела, поскольку предположил затруднительность поворота исполнения судебного акта в случае его отмены.
Рассмотрев доводы заявителя, председатель ФАС Северо-Западного округа определением от 26.08.2004 в удовлетворении заявления об отводе состава суда отказал.
В соответствии с ч. 1 ст. 283 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, приостановить исполнение судебных актов, принятых судом первой и апелляционной инстанций. Согласно ч. 3 этой же статьи определение о приостановлении исполнения судебного акта или об отказе в приостановлении исполнения суд кассационной инстанции выносит в трехдневный срок со дня поступления ходатайства в суд.
Следовательно, удовлетворение ходатайства ООО «Цеппелин Русланд» не может свидетельствовать о том, что суд заранее высказался об исходе настоящего дела, а также об отсутствии беспристрастности и объективности состава суда. Доказательств личной заинтересованности судей в исходе настоящего дела гражданин О. С. Лунев не представил (постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.09.2004).
В судебной практике имеют место заявления отвода всему составу суда, тогда как подобный отвод не предусмотрен действующим законодательством. В тех случаях, когда сторона заявляет отвод всему составу суда, всему судебному составу, всей судебной коллегии арбитражного суда, он не может быть удовлетворен как не предусмотренный АПК РФ. Заявляя отвод всему составу суда, стороны пытаются изменить подсудность дела, передав его для рассмотрения в другой суд, или выбрать судей из других составов и коллегии суда(3).
По результатам рассмотрения вопроса об отводе выносится определение. Исходя из смысла ч. 5 ст. 25 АПК РФ, определение, вынесенное по результатам рассмотрения заявления об отводе, не может быть обжаловано. По мнению автора, возможность обжалования такого определения недобросовестная сторона может использовать в своих интересах с целью затягивания судебного процесса. Отсутствие такой возможности никоим образом не нарушает процессуальных прав участников процесса.
Однако согласно ч. 2 ст. 188 АПК РФ в отношении данного определения могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым закончилось рассмотрение дела по существу. Такого рода возражения, на взгляд автора, следует приводить в случаях, когда указанное определение привело к принятию незаконного, необоснованного решения.

При удовлетворении заявления об отводе наступают последствия, предусмотренные ст. 26 АПК РФ. В силу названной статьи производится замена судьи. Для этого объявляется перерыв в судебном заседании либо рассмотрение дела откладывается на время, необходимое для формирования нового судебного состава и изучения судьей либо составом суда материалов дела, подлежащего рассмотрению.
Если отвод заявлен и удовлетворен после начала слушания дела, судебное разбирательство должно быть начато сначала. При удовлетворении отвода судьи, или нескольких судей, или всего состава арбитражного суда дело рассматривается в том же суде, но в ином составе. Если в результате удовлетворения отводов невозможно образовать новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде, дело предается в другой арбитражный суд того же уровня в порядке, установленном ст. 39 АПК РФ.

Нормы арбитражного процессуального права, по которым разрешаются споры в части, касающейся отвода судей, более совершенны, чем нормы гражданского процесса. В частности, в арбитражном процессе заявление об отводе судьи, как отмечалось выше, рассматривается председателем арбитражного суда, его заместителем или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК РФ), а в гражданском процессе рассмотрение вопроса об отводе судьи, единолично рассматривающего дело, отнесено к компетенции того же самого судьи (ч. 2 ст. 20 ГПК РФ).
Порядок разрешения заявления об отводе в гражданском процессе не изменился по сравнению с порядком, установленным ст. 23 ГПК РСФСР. При разработке проекта ГПК РФ неоднократно высказывалась позиция относительно недопустимости разрешения вопроса об отводе теми же самыми лицами, которым заявлен отвод. Если судья единолично рассматривает дело, заявленный ему отвод и отвод, заявленный всему составу суда, должны быть разрешены председателем суда. Однако такая позиция не нашла поддержки большинства.
Что касается срока рассмотрения заявления об отводе, то, как отмечает председатель Арбитражного суда Свердловской области И. В. Решетникова, практика в судах разная. Так, в Арбитражном суде Свердловской области отвод рассматривается в тот же день, обычно через 20-30 минут после заявления отвода, в Арбитражном суде Республики Марий Эл — в течение пяти дней, поскольку ч. 2 ст. 163 АПК РФ предусматривает возможность объявления перерыва в судебном заседании на срок, не превышающий пяти дней(4). В Арбитражном суде Вологодской области, Арбитражном суде Ярославской области, Арбитражном суде Курской области вопрос об отводе рассматривается, как привило, в этот же день, после заявления отвода.
В научной литературе высказываются различные предложения по совершенствованию норм, касающихся отвода судей.
Так, эксперт ООО «Юридическая фирма «Legist» А. И. Приходько предлагал прямо указать в законе, что заявления об отводе, сделанные в нарушение установленного порядка, не принимаются судом и возвращаются заявителю без рассмотрения. В связи с этим ст. 24 АПК РФ следовало бы дополнить частью четвертой следующего содержания: «4. В случае заявления отвода с нарушением ограничений, установленных частями второйи третьей настоящей статьи, заявление об отводе не рассматривается и возвращается судом заявителю, о чем указывается в протоколе судебного заседания или в судебном акте». Кроме того, он считает необходимым ввести процедуру вызова и допроса свидетелей, истребования доказательств и т. д.(5)
Необходимо устранить расплывчатость формулировки в части, касающейся иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи.
Например, по мнению С. Каспарова, следует каждый раз, когда судье заявлен отвод, созывать специально созданную коллегию в составе председателя соответствующего суда, его заместителей и всех судей суда и решать вопрос об отводе простым большинством голосов(6).
При рассмотрении председателем арбитражного суда, заместителем председателя суда, председателем судебного состава заявлений об отводе судьи (судей) имеется неясность:

1) должны ли названные руководители суда и судебного состава выходить в судебные заседания и выслушивать мнения лиц, участвующих в деле, по существу ходатайства об отводе; должен ли этот момент отражаться в протоколе судебного заседания; должен ли объявляться перерыв в судебном заседании для вынесения указанными должностными лицами письменного определения по вопросу отвода судьи;

2) или же председательствующему по делу достаточно представить одному из данных должностных лиц арбитражного суда протокол судебного заседания с записью о заявленном ходатайстве и мнениями других участвующих в деле лиц по существу ходатайства, устно высказать свое мнение, после чего должностное лицо выносит письменное определение по вопросу отвода, выходит в зал судебных заседаний и объявляет присутствующим лицам это определение?
Хотелось бы, чтобы ВАС РФ высказал свое мнение по двум имеющимся в практике вариантам рассмотрения вопроса об отводе.
Таким образом, несмотря на то что процедура рассмотрения заявления об отводе судьи закреплена в АПК РФ и существует определенная арбитражная практика, целый ряд вопросов подлежит дальнейшему изучению и, может быть, дополнительной законодательной регламентации с целью исключить случаи необоснованного заявления отвода и, как следствие, затягивание процесса.

m.vologda.arbitr.ru

Статья 21. Отвод судьи

1. Судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

1.1. Наличие информации о поступившем в арбитражный суд внепроцессуальном обращении по делу, находящемуся в производстве судьи арбитражного суда, само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи арбитражного суда.

2. В состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками.

3. По основаниям, предусмотренным частью 1 настоящей статьи, отводу подлежит также арбитражный заседатель.

Комментарий к статье 21 Арбитражного Процессуального Кодекса РФ

1. Каждый обращающийся в суд за защитой обладает правом на рассмотрение дела справедливым судом. Справедливый суд должен состоять из независимых и не заинтересованных в исходе дела судей. В связи с этим процессуальное законодательство вводит институт отвода в качестве процессуальной гарантии независимости судей.

2. В соответствии с действующим законодательством к субъектам, которые могут быть отведены, относятся: судьи, включая арбитражных заседателей, помощники судей, секретари судебных заседателей, эксперты и переводчики. При этом важным условием отвода названных субъектов является их участие в рассмотрении дела, т.е. нельзя отвести, например, судью, который работает в суде, но не рассматривает данное конкретное дело. К примеру, в Арбитражном суде Свердловской области был заявлен отвод всем судьям второго судебного состава, независимо от того, участвуют они или не участвуют в рассмотрении дел по спорам между двумя сторонами. Иными словами, отвод заявлен судьям, которые не участвуют в рассмотрении конкретного дела.

Можно сказать, что отвод был рассчитан на будущее, чтобы при дальнейшем распределении дел с участием этих двух сторон эти же судьи не попадали в соответствующий судебный состав. Закон не предусматривает отвод тех судей, которые не участвуют в рассмотрении конкретного дела, в связи с этим такой отвод подлежит отклонению.

Комментируемая статья содержит исчерпывающий перечень оснований отвода судьи. Вместе с тем эти же основания с определенными изъятиями, указанными в законе, отнесены и к отводу иных субъектов.

Часть 1 комментируемой статьи содержит семь оснований для отвода судьи от рассмотрения дела.

Согласно п. 1 ч. 1 настоящей статьи судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями АПК РФ является недопустимым. Данное основание состоит из двух неотъемлемых частей. Во-первых, судья участвовал в рассмотрении этого же дела также в качестве судьи. Во-вторых, повторное участие судьи в соответствии с требованиями АПК РФ недопустимо. Оба этих обстоятельства должны быть в совокупности, а это означает, что п. 1 ч. 1 комментируемой статьи должен толковаться вместе со ст. 22 Кодекса, которая предусматривает недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела. Согласно ст. 22 АПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении дела:

— в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора;

— в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора;

— в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора;

— в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.

Несложно заметить, что закон делает исключение, не вводя запрет на повторное рассмотрение судьей дела по той же инстанции, по которой он рассматривал это же дело после отмены судебного акта вышестоящей инстанцией с направлением дела на новое рассмотрение. Следовательно, если суд кассационной либо надзорной инстанции, отменив решение суда первой инстанции, направляет дело на новое рассмотрение, то оно может быть передано для рассмотрения тому же самому судье, что не будет являться основанием для отвода судьи (при условии, что вышестоящий суд не указал на необходимость передачи дела на рассмотрение в другом составе). Если арбитражный суд кассационной инстанции или Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении об отмене решения суда первой инстанции и направлении дела на новое рассмотрение не указал, что дело подлежит рассмотрению в ином составе судей, то с учетом установленного в суде порядка распределения дел и изложенных в ч. 1 ст. 18 АПК РФ требований дело может быть передано для рассмотрения как судье (составу судей), решение которого было отменено, так и иному судье (составу судей) арбитражного суда первой инстанции (п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации»). Вместе с тем именно по этому основанию лица, участвующие в деле, заявляют отводы чаще всего.

В некоторых судах, судебных составах преобладает другая практика: после отмены судебного акта и направления дела на новое рассмотрение оно передается другому судье для рассмотрения. Повторим, что при передаче дела тому же судье после отмены решения для рассмотрения по первой инстанции нет оснований для отмены только на основании данного факта.

Пункт 1 ч. 1 комментируемой статьи носит отсылочный характер. Во-первых, отсылает к ст. 22 Кодекса, устанавливающей недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении дела; во-вторых — к п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, предусматривающему возможность при отмене решения суда и направлении дела на новое рассмотрение его разбирательства новым составом судей.

Отвод судьи по п. 1 ч. 1 комментируемой статьи может иметь место, например, при участии того же судьи, который рассматривал данное дело по первой инстанции, в рассмотрении дела в апелляции, иными словами, во всех случаях, где действует ст. 22 АПК РФ. Однако если при отмене судебного акта и направлении дела на новое рассмотрение вышестоящая судебная инстанция указала на рассмотрение дела в другом составе судей (п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ), то дело должно быть передано другому судье. Передача дела тому же судье, который рассматривал первоначально дело, является нарушением и может быть основанием для отвода судьи.

3. Следующие два основания для отвода судьи, предусмотренные в комментируемой статье, связаны с его предыдущей деятельностью:

— при предыдущем рассмотрении данного дела он участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, специалиста, переводчика или свидетеля (п. 2 ч. 1). Так, многие судьи назначаются из числа помощников судей — последние считаются кузницей судейских кадров. Точно так же ранее судья мог быть прокурором, секретарем судебного заседания, представителем, экспертом, специалистом, переводчиком или выступал по делу свидетелем. Дальнейшее его участие в рассмотрении дела в качестве судьи может породить сомнения в его беспристрастности. Следует сказать, что «прокурор» — понятие собирательное, в процессах чаще всего участвуют заместители прокурора, его помощники, начальники отделов и управлений прокуратуры, и все они обладают статусом прокурора;

— при предыдущем рассмотрении данного дела он участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража (п. 3 ч. 1).

Для отвода судьи на основании п. п. 2, 3 ч. 1 комментируемой статьи необходимо наличие в совокупности двух обстоятельств: 1) должность (прокурор, судья иностранного суда, помощник судьи, секретарь судебного заседания, представитель, эксперт, переводчик) либо статус (свидетель, судья третейского суда или арбитража); 2) участие в рассмотрении дела в соответствующем качестве.

4. Следующее основание для отвода судьи — наличие родственных отношений с лицом, участвующим в деле, или его представителем (п. 4 ч. 1 комментируемой статьи). При этом АПК РФ не уточняет степень родства, позволяющую говорить о возможности отвода судьи. Закон говорит не о близком родстве, а о родстве как таковом; в связи с этим любая степень родства и свойства должна приниматься во внимание, ибо сам факт родства может вызвать сомнение в объективности судьи. Поэтому при толковании рассматриваемого основания отвода судьи неприменимо понимание близких родственных отношений, используемое в семейном праве. В семейном праве отношения родства имеют значение для установления семейно-правовых отношений, наполненных правами и обязанностями их субъектов друг к другу. Применительно к процессуальному институту отвода родство несет в себе другое значение — возможность возникновения сомнения в беспристрастности судьи в связи с участием в процессе его родственников, родственников его супруга. Не имеет значения и то, поддерживаются ли родственные отношения или нет.

В рассматриваемом пункте ч. 1 комментируемой статьи говорится не только о родстве, но и о процессуальном положении субъектов, связанных родством: с одной стороны, это суд, с другой — лица, участвующие в деле, их представители.

В силу ст. 40 АПК РФ к лицам, участвующим в деле, относятся: стороны; заявители и заинтересованные лица — по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных Кодексом случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом. Говоря о представителях, АПК РФ имеет в виду все виды представительства, возможные в силу российского процессуального законодательства.

Особо следует подчеркнуть, что при наличии родственных отношений между судьей и представителем лица, участвующего в деле, отводу подлежит судья, а не представитель.

В соответствии с ч. 3 комментируемой статьи по основаниям, указанным в п. п. 1 — 4 ч. 1 этой же статьи, могут быть отведены не только судьи, но и арбитражные заседатели.

5. Наиболее общим основанием для отвода судей является личная, прямая или косвенная заинтересованность в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи. Законодательно не определено понятие личной, прямой или косвенной заинтересованности. Однако в научной литературе мнение ученых практически едино. Под прямой заинтересованностью понимаются те случаи, когда судья выступает или может выступать стороной по делу, третьим лицом либо получить какую-то непосредственную выгоду от благополучного исхода дела . Косвенная заинтересованность имеет иной характер: не сам судья, но его близкие, знакомые могут получить выгоду от положительного рассмотрения дела. К примеру, судья рассматривает дело, и в результате вынесения решения об освобождении помещения его знакомый может претендовать на это помещение . Участие в качестве одной из сторон по делу родственника или знакомого судьи означает наличие косвенной заинтересованности судьи: вынесение решения может принести выгоду его родственнику или знакомому. Закон также говорит об иных обстоятельствах, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности судьи. К таковым нередко относятся дружеские или неприязненные отношения судьи и кого-то из лиц, участвующих в деле. Например, по одному из дел судья заявил самоотвод в связи с тем, что истцом по делу выступала его первая учительница, с которой он поддерживал отношения. Судья не имел никакой заинтересованности в исходе дела, но, опасаясь, что обстоятельство знакомства может вызвать у лиц, участвующих в деле, сомнение в его беспристрастности, заявил самоотвод.

См.: Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М.: Юрид. лит., 1991. С. 28.

См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. М.: ТК «Велби»; Проспект, 2003. С. 50.

Надо сказать, что именно п. 5 ч. 1 комментируемой статьи наиболее часто является основанием заявляемых судьям отводов. Относительная неопределенность правовой нормы позволяет сторонам подвести под нее многие обстоятельства, которые чаще всего не свидетельствуют о наличии заинтересованности судьи или о наличии обстоятельств, способных вызвать сомнения в беспристрастности: судья уже рассматривал другие споры с участием тех же сторон и выносил решения против заявителя отвода; судья не удовлетворил ходатайство стороны, нарушил нормы АПК РФ, уделил слишком много внимания доводам противоположной стороны и пр. Вместе с тем те же самые факты могут косвенно свидетельствовать об отсутствии беспристрастности судьи. К примеру, судья необоснованно отклонил ходатайство одной стороны (об истребовании доказательств, о допросе свидетеля и пр.) и, наоборот, безосновательно удовлетворил ходатайство другой стороны, что может приводить к затягиванию процесса (бесконечные отложения), вынесению незаконного и необоснованного судебного акта.

6. Основанием для отвода судьи закон называет нахождение его в настоящее время или ранее в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 6 ч. 1 комментируемой статьи). Например, ранее судья, рассматривающий дело, работал на предприятии юристом и находился в служебном подчинении у истца. Данное обстоятельство не означает, что судья вынесет необоснованное и незаконное решение, но указанный факт может породить сомнения в беспристрастности судьи. Так, в одном из арбитражных судов бывший председатель суда выступал в процессе в качестве представителя стороны. Судья, рассматривавший дело, обоснованно заявил самоотвод, так как он длительное время работал под руководством этого бывшего председателя суда. К счастью, в этом суде был судья, назначенный на должность после отставки председателя, он и рассмотрел данное дело по первой инстанции. Но позже поступила апелляционная жалоба, которую должен был рассматривать этот же суд. В суде не было возможности создать состав судей для рассмотрения дела в апелляционной инстанции, и дело было передано для рассмотрения в другой суд того же звена по правилам ст. 39 АПК РФ.

Нахождение судьи в иной зависимости в настоящее время также может иметь место: например, судья представил в ученый совет вуза свою кандидатскую диссертацию для допуска к защите, а представителем стороны по делу выступает лицо, одновременно являющееся ученым секретарем диссертационного совета. Такой факт может породить сомнение в беспристрастности судьи.

7. Если судья делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела, то данный факт расценивается в качестве основания для отвода (п. 7 ч. 1 комментируемой статьи). К данным фактам не относится вынесение судьей решения по делу, поскольку в этом случае законом ограничены условия невозможности рассмотрения дел одним и тем же судьей (ст. 22 АПК РФ). К публичным заявлениям относятся выступления в средствах массовой информации, публикация статей, интервью, выступление перед аудиторией, где давалась оценка рассматриваемому делу, включая оценку доказательств и обстоятельств дела, предрешение исхода дела и пр. Например, судья, выступая с лекцией, привел пример рассматриваемого дела в суде как явное проявление ненадлежащего характера истца, который отказался на свою замену, что приведет к отказу в удовлетворении его требований. Ввиду длительной болезни судьи, начавшего рассмотрение дела, оно было передано судье, читавшему лекцию. В этом случае, коль он уже публично высказывался относительно данного дела, с его стороны будет правильным заявить самоотвод.

8. В качестве самостоятельного основания отвода закон называет запрет нахождения в составе арбитражного суда, рассматривающего дело, лиц, являющихся родственниками (ч. 2 комментируемой статьи). Понятие родственников должно толковаться значительно шире, включая и отношения свойства (аналогично толкованию п. 4 ч. 1 комментируемой статьи). Данная норма отражает запрет родственникам входить в состав суда, рассматривающего дело.

9. Все основания отвода, перечисленные в комментируемой статье, направлены на устранение возможности рассмотрения дела судьей (в некоторых случаях — арбитражным заседателем), в отношении которого может возникнуть сомнение в беспристрастности.

Все заявления об отводе должны содержать доказательства наличия обстоятельств, указанных в законе. При наличии обстоятельств, перечисленных в комментируемой статье, судья (арбитражный заседатель) должен заявить самоотвод.

Отводы заявляются не очень часто, тем не менее в последнее время наметилась тенденция к злоупотреблению правом на заявление отводов отдельными лицами, участвующими в деле. В частности, сторона заявила отвод судьям, рассматривающим дело, затем председателю судебного состава, рассматривающему отвод, потом заместителю председателя суда, также рассматривающему отвод, наконец, председателю суда, который также рассматривал вопрос об отводе. Отвод может быть заявлен судье, рассматривающему дело, но не лицу, которое рассматривает вопрос об отводе, что вытекает из содержания ст. ст. 21, 22, 25 АПК РФ. В противном случае можно дойти до абсурда: рассматривать вопрос об отводе будет некому — сторона будет отводить всех, в чьих руках окажется решение данного вопроса. В связи с этим кассационная инстанция (например, ФАС Уральского округа) верно дала оценку, указав, что АПК РФ не предусматривает отвода лиц, рассматривающих отвод судьи (судей).

К счастью, не часто, но все-таки имеет место заявление отвода всему составу суда. При этом ч. 3 ст. 25 АПК РФ имеет в виду возможность заявления отвода всему рассматривающему дело составу суда, т.е. и здесь закон выделяет важный критерий: это должен быть тот состав судей, который рассматривает дело. Отвод же всему составу суда не предусмотрен действующим АПК РФ. В тех случаях, когда сторона заявляет отвод всему составу суда или всему судебному составу, всей судебной коллегии арбитражного суда, он не может удовлетворяться как не предусмотренный настоящим Кодексом. Чаще всего стороны пытаются таким образом искусственно изменить подсудность дела, передав его в другой суд, либо выбрать судей из других составов или коллегии суда.

Абсурдность заявляемых отводов (например, был заявлен отвод всем судьям Арбитражного суда Свердловской области, кто пользуется сотовыми телефонами компании «Уралтел») не должна подрывать самой сути данного института — рассматривать дело должны судьи, не подпадающие под основания для самоотвода и отвода, предусмотренные АПК РФ.

www.gk-rf.ru

Еще по теме:

  • Приказы о приеме воспитанников в доу Приказы о приеме и отчислении детей Приказ об отчислении воспитанников Приказ об отчислении воспитанников №11/2 от 1.06.2018г. Приказ об отчислении воспитанников №11/3 от 1.06.2018г Приказ об отчислении воспитанников №11/4 от 1.06.2018г Приказ об […]
  • Правила эксплуатации электроустановок потребителей 1992 Правила эксплуатации электроустановок потребителей 1992 Правила техники безопасности при эксплуатации электроустановок потребителей(утв. Главгосэнергонадзором 21 декабря 1984 г.) для всех потребителей электроэнергии независимо от их ведомственной […]
  • Цели уголовных наказаний по русской правде Уголовное право по Русской правде. Виды наказаний 1. Месть (пространной правде неизвестна) 2. Денежные взыскания  Вира – штраф, к-1 платит убийца (институт «Дикой виры» ст. 4-6)  Головничество (вознаграждение родственникам убитого за голову; […]
  • Возврат трансаэро винский Как вернуть деньги за отмененный рейс Трансаэро Как вернуть деньги за отмененный рейс Трансаэро Так как существует большая вероятность не улететь по авиабилетам купленным до всей этой истории с банкротством авиакомпании Трансаэро, возникает вопрос […]
  • Приказ об организации питания в лпу Приложение N 4. Инструкция по организации лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях Информация об изменениях: Приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 26 апреля 2006 г. N 316 в приложение внесены […]
  • Основы муниципальной службы закон Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ "О муниципальной службе в Российской Федерации" (с изменениями и дополнениями) Федеральный закон от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ"О муниципальной службе в Российской Федерации" С изменениями и дополнениями […]