РАЗЪЯСНЕНИЕ СОВЕТА АДВОКАТСКОЙ ПАЛАТЫ г. МОСКВЫ. ОБ ОСНОВАНИЯХ ПРЕКРАЩЕНИЯ УЧАСТИЯ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА В УГОЛОВНОМ ДЕЛЕ.

Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты. (Пп. 6 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»; ч. 7 ст. 49 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации). Он может быть освобожден от участия в деле судом, прокурором, следователем, дознавателем в случае принятия отказа от помощи защитника, заявленного самим обвиняемым (подозреваемым), а также по обстоятельствам, предусмотренным ст.ст. 72, 258 УПК РФ.

В силу ч. 2 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Совет ранее разъяснял, что адвокат не только вправе, но и обязан заявить о невозможности продолжать участвовать в процессуальном действии и покинуть место судопроизводства, если следователь отказывается рассмотреть ходатайство обвиняемого об отказе от защитника, незамедлительно обжаловав действия (бездействие) следователя в соответствии с главой 16 УПК, и сообщить о случившемся в Адвокатскую палату г. Москвы /Вестник АП г. Москвы, вып. 6(8), М, 2004, с. 5-6/. Это разъяснение, которое давалось относительно участия адвоката в делах по назначению, естественно, применимо к адвокатам по соглашению и распространяется на подобное беззаконие со стороны иных субъектов, ответственных за проведение уголовного процесса: дознавателя, прокурора и суда. Такое реагирование на вызывающее нарушение прав обвиняемого не может расцениваться как отказ от принятой на себя защиты и влечь дисциплинарную ответственность. Если же отказ от защитника рассматривается и не удовлетворяется, адвокат обязан продолжить участвовать в деле.

Иные последствия порождает расторжение соглашения на защиту по уголовному делу. Согласно ст. 25 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» соглашение об оказании юридической помощи представляет собой гражданско-правовой договор, вопросы расторжения которого регулируются Гражданским кодексом РФ с изъятиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом. Ст. 450 ГК допускает возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Кодексом, другими законами или договором. Единственное изъятие из этого правила, сформулированное в пп. 6 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» — «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты» — означает запрет расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке по инициативе адвоката, но не лишает такого права доверителя.

Доверитель вправе расторгнуть соглашение с адвокатом в любой момент производства по уголовному делу, что ликвидирует само основание участия адвоката в уголовном судопроизводстве в силу общего правила о последствиях расторжения гражданско-правового договора, установленного п. 2 ст. 453 ГК РФ: «при расторжении договора обязательства сторон прекращаются». В отличие от отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника, который подлежит разрешению судом, прокурором, следователем и дознавателем, расторжение соглашения является юридическим фактом, лишающим адвоката права осуществлять какие-либо процессуальные действия в интересах своего бывшего подзащитного (подписывать процессуальные документы, участвовать в проведении следственных действий, выступать в прениях и т.д.). Если доверителем адвоката является не подзащитный, а иное лицо, то при расторжении им заключенного с адвокатом соглашения об оказании юридической помощи назначенному доверителем лицу (подозреваемому, обвиняемому), мнение бывшего подзащитного, желающего, чтобы адвокат продолжал его защиту, не может служить основанием для продолжения участия адвоката в деле. В такой ситуации адвокат может обсудить с обвиняемым возможность заключения нового соглашения и только после претворения этой возможности в действительность, получить правовое основание для возобновления прерванной защиты.

Обязанность обеспечивать право на защиту лежит на субъектах уголовно-процессуальной деятельности, ответственных за проведение уголовного процесса на различных его стадиях. Они должны обладать своевременной информацией об обстоятельствах, препятствующих реализации этого конституционного права обвиняемого. Адвокат обязан незамедлительно направить суду, прокурору, следователю или дознавателю письменное уведомление о расторжении соглашения и о прекращении на этом основании своего дальнейшего участия в деле. Отсутствие в материалах уголовного дела такого уведомления приводит к тому, что суд или органы предварительного расследования в течение неопределенного (порой весьма длительного) времени пребывают в заблуждении относительно круга участвующих в деле защитников.

Направление письменного уведомления о расторжении доверителем соглашения можно предварить телефонограммой, но низкий уровень верифицируемости не позволяет признать ее достаточным (надежным) способом коммуникации по вопросу участия адвоката в судопроизводстве. Полномочия адвоката удостоверяются письменным документом (ордером), следовательно, и сообщение о прекращении этих полномочий в конкретном деле должно быть облечено в письменную форму.

Бездействие адвоката, выразившееся в ненаправлении лицу (органу), в производстве которого находится уголовное дело, письменного уведомления о расторжении доверителем соглашения об оказании юридической помощи, расценивается как проявление неуважения к соответствующему участнику уголовного процесса, несущему персональную ответственность за обеспечение конституционного права обвиняемого на защиту, с привлечением к дисциплинарной ответственности по ст. 12 Кодекса профессиональной этики адвоката.

www.advokatymoscow.ru

Таран А.С. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном процессе. Монография. М.: «Юрлитинформ», 2013. 192 с.

В работе исследуются актуальные в теоретическом и правоприменительном аспектах вопросы правовой природы, системы, тенденции развития обстоятельств, исключающих участие в уголовном судопроизводстве защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), правового и нравственного значения их законодательной регламентации. Представлена развернутая характеристика предусмотренных в УПК РФ видов данных обстоятельств.
Обозначено место обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, в системе обстоятельств, исключающих или ограничивающих осуществление адвокатской деятельности, а также оснований отстранения адвоката от участия в деле.
Для практикующих юристов: судей, адвокатов, прокуроров, следователей, дознавателей, преподавателей вузов и научных работников. Работа также рекомендуется студентам вузов и всем тем, кто интересуется проблемами гарантий адвокатской деятельности и права граждан на квалифицированную юридическую помощь.

Содержание

Глава 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ УЧАСТИЕ АДВОКАТА
В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

§ 1. Адвокат в институте отвода участников уголовного процесса

§ 2. Обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле: понятие, виды, тенденции развития

§ 3. Правовое и нравственное значение законодательной регламентации обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном процессе

Глава 2. ВИДЫ ОБСТОЯТЕЛЬСТВ, ИСКЛЮЧАЮЩИХ УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ДЕЛЕ

§ 1. Участие в деле в ином процессуальном статусе как обстоятельство, исключающее участие в нем адвоката

§ 2. Родство как обстоятельство, исключающее участие адвоката в деле

Глава 3. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ДЕЛЕ, В СИСТЕМЕ ОСНОВАНИЙ ОГРАНИЧЕНИЯ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Обстоятельства, ограничивающие осуществление адвокатской деятельности: понятие, система

§ 2. Обстоятельства, исключающие осуществление адвокатской деятельности, как основание отвода адвоката

§ 3. Обстоятельства, исключающие принятие адвокатом поручения, их соотношение с обстоятельствами, исключающими участие адвоката в деле

§ 4. Обстоятельства, исключающие вступление адвоката в дело, как основание его «недопуска» к участию в нем

Глава 4. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ УЧАСТИЕ АДВОКАТА В ДЕЛЕ, В СИСТЕМЕ ОСНОВАНИЙ ПРЕКРАЩЕНИЯ УЧАСТИЯ В НЕМ АДВОКАТА

§ 1. Формы и основания отстранения адвоката от участия в уголовном процессе

§ 2. Отказ от защитника и обстоятельства, исключающие участие адвоката в деле

§ 3. Замена адвоката как форма его отстранения от участия в деле

§ 4. Самоотвод и обстоятельства, исключающие участие адвоката в уголовном процессе

Список использованной литературы

Читать, скачать, заказать книжку на сайте издательства: http://urlit.ru/Katalog/673-.html

Уголовно–процессуальный закон устанавливает систему норм, в соответствии с которыми наличие определенных обстоятельств рассматривается как безусловное препятствие к осуществлению тем или иным субъектом (участником) процесса своих процессуальных полномочий (гл. 9 УПК РФ). Согласно законодательным предписаниям, если, вопреки установленному запрету, участие субъекта в деле состоится, он будет подлежать отводу.

Отдельная позиция в институте отвода посвящена обстоятельствам, исключающим участие в деле защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (ст. 72 УПК РФ) mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[1] .

Значение данного процессуального института оценивается настолько велико, что несоблюдение его положений, оказание юридической помощи обвиняемому адвокатом вопреки установленному запрету влечет признание права подозреваемого, обвиняемого на защиту нарушенным, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (ч.4 ст.381 УПК РФ).

В силу этого ситуации, когда юридическую помощь оказывает адвокат при наличии предусмотренных в законе обстоятельств, исключающих его участие в деле, не должны допускаться, а при их возникновении — своевременно пресекаться.

Не следует, однако, забывать, что отвод адвоката, как отстранение его от участия в деле, напрямую затрагивает интересы лица, которому эта помощь оказывается, доверившего ее оказание именно данному адвокату. Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[2] .

Вот почему значима такая регламентация оснований отстранения адвоката от участия в уголовном процессе, которая исключала бы его произвольное применение.

Институт отвода в настоящее время с точки зрения законодательной регламентации и практики получает достаточно критическую оценку. Например, отмечается несовершенство оснований и процедуры отвода судьи как гаранта обеспечения его беспристрастности ftn3″> footnote»> 10.0pt;font-family:»Times New Roman»;mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;
mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[3] .

Существуют очевидные проблемы и в осуществлении отвода адвокатов. Современные правовые реалии таковы, что он нередко используется на практике как средство устранения из дела «неудобного», активного адвоката, оказания на него давления.

В связи с этим велико значение четкого определения в законе круга обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. Значимо также правильное применение этого процессуального института на практике. Все это требует осмысления его положений в уголовно-процессуальной науке.

Высказано мнение, что ч.1 ст. 72 УПК РФ « содержит детальный перечень (подчеркнуто мной – А.Т.) обстоятельств, в силу которых прежде всего адвокат, а также другие лица, которые по закону вправе выступать защитником обвиняемого, подсудимого, …может оказаться психологически несвободен, связан в отстаивании своей позиции в уголовном деле» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[4] .

Однако проблемы применения этой нормы указывают на недостатки правовой регламентации анализируемого процессуального института, многие его положения вызывают вопросы, требуют разъяснений.

В частности, круг обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, в отличие от соответствующих норм в отношении судьи, прокурора, следователя, дознавателя (ч. 2 ст. 61 УПК РФ) является закрытым. Действительно ли исчерпывающий круг таких обстоятельств дан в статье 72 УПК РФ?

Является ли запрет, установленный ст. 72 УПК РФ, абсолютным? Нет ли исключений из него?

Соответствует ли перечень обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле кругу обстоятельств, при наличии которых адвокат должен отказаться от принятия поручения? Как соотносятся обстоятельства, исключающие участие в деле с иными обстоятельствами, исключающими или ограничивающими осуществление адвокатской деятельности? Как соотносятся они с иными обстоятельствами, влекущими отстранение адвоката от участия в процессе?

Для ответа на эти и многие другие вопросы, возникающие на практике и поднимаемые в научной литературе, необходимо проанализировать правовую природу обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, выявить их правовое и нравственное значение, представить характеристику каждой выделенной законодателем группы данных обстоятельств. Кроме того, для четкого понимания их сущности, следует соотнести их с иными основаниями ограничения адвокатской деятельности и отстранения адвоката от участия в уголовном процессе.

ftn1″> mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[1] Далее, говоря об отводе этих участников процесса, мы будем условно употреблять термин «адвокат», т.к. наша работа посвящена именно этому субъекту, в каком бы процессуальном статусе он не состоял. Там, где его процессуальный статус значим, он будет специально обозначаться. При этом при отсутствии специальной оговорки, сказанное в отношении адвоката-представителя потерпевшего будет справедливо и по отношению к адвокату – представителю гражданского истца и гражданского ответчика.

ftn2″> mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[2] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ч. 1,2 ст. 118 УПК РФ в связи с жалобой Шенгелая З.Р.; Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. № 251 — О- П по жалобе гражданина Туктымышева Д.Ф. на нарушение его конституционных прав ч.2 ст. 50 и ч.3 ст. 51 УПК РФ.

ftn3″> mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[3] Насонов, С.А. Аналитический обзор результатов мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации./ С.А. Насонов. // Аналитический обзор результатов Всероссийского мониторинга по проблемам судебной реформы в Российской Федерации. – М.: Р. Валент, 2009. – С. 17.

§ 3. Коллизия интересов доверителей как обстоятельство, исключающее участие адвоката в деле

К третьей группе установленных уголовно-процессуальным законом обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, относятся обстоятельства, обусловленные конфликтом интересов доверителей. О том, что тема конфликта интересов в процессе оказания юридической помощи является актуальной, свидетельствует например факт проведения 2 декабря 2010г. в Федеральной палате адвокатов конференции «Конфликт интересов в гражданском и арбитражном процессе». Поскольку проблемы судебного представительства в уголовном процессе и гражданском во многом перекликаются, можно говорить и о значимости проблематики этой конференции в рамках уголовного судопроизводства. Об этом свидетельствует проект изменений и дополненный в КПЭА, предложенный президентом адвокатской группы «Юстина» В.Н. Буробиным, возглавившим рабочую группу, созданную в рамках этой конференции для разработки данного проекта. В этом проекте содержатся общие нормы, регулирующие деятельность адвоката с точки зрения конфликта интересов в любом судопроизводстве, в том числе уголовном mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[1] .

Согласно п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ «защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого, подозреваемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика».

Данное основание отвода адвоката было известно и УПК РСФСР. Ч.1 ст. 67.1 УПК РСФСР устанавливала, что адвокат не праве участвовать в деле, если он по данному делу оказывает или оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела.

Очевидно, что действующий законодатель в некоторой части изменил данное нормативное предписание.

Провести анализ произошедших изменений, дать обзор круга обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, подпадающих под п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ и установить тенденции его развития, позволит исследование условий отвода адвоката по данному основанию, установленных в законе.

Прежде всего, следует определить сферу распространения данного запрета (по кругу и категории дел, по времени, форме оказания юридической помощи).

УПК РФ в п.3 ч.1 ст.72 не содержит оговорки, что указанный запрет действует при наличии конфликта интересов «по данному делу», используемой УПК РСФСР (ст. 67.1). Тем самым он не ограничивает действие этой нормы рамками одного и того же судопроизводства.

Данное положение УПК РСФСР критиковалась еще в советский период развития отечественной науки: «Тесные, доверительные отношения между подсудимым и его защитником, складывающиеся при выполнении последним в суде своих обязанностей, создает тот нравственный микроклимат, который накладывает отпечаток на все последующие отношения между ними. В связи с этим, независимо от времени, прошедшего со дня окончания процесса, защитник не вправе превращаться в процессуального противника своего бывшего клиента по другому делу, вести его против интересов бывшего подзащитного» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[2] .

Действующий УПК РФ, таким образом, соответствует данным научным представлениям.

Его положения в данной части находят поддержку среди правоприменителей, причем у следователей – в большей степени, чем у адвокатов. По данным опроса то, что УПК РФ установил запрет на оказание юридической помощи при конфликте интересов доверителей вне зависимости от времени, прошедшего с момента ее оказания одному из них, посчитали разумным 78,8 % адвокатов и 94,3 % следователей.

Эту позицию в настоящее время стараются проводить в жизнь Советы адвокатских палат. Так, Совет адвокатской палаты г. Москвы указал: «Даже спустя длительное время после окончания процесса адвокат не может превратиться в процессуального противника бывшего клиента по другому делу и вести его против интересов своего бывшего доверителя» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[3] .

Следует однако отметить, что анализируемое изменение уголовно-процессуального законодательства не получило однозначную положительную оценку в науке и на практике, а существующее ограничение рассматривается как существенное и необоснованное ограничение адвокатской деятельности.

Это видно, например, из того, что в проекте изменений и дополнений КПЭА, предложенном В. Буробиным, содержится положение, согласно которому адвокат не должен действовать против бывшего или нынешнего клиента, за исключением ряда случаев:

интересы, доверенные адвокату, касаются иного вопроса, чем тот, в отношении которого адвокат или его коллега из одного адвокатского образования представляет или представлял его нынешнего или бывшего клиента, и интересы, доверенные адвокату, не связаны с этим вопросом и вряд ли будут с ним связаны;

адвокат или его коллега из одного адвокатского образования не располагает никакой коммерческой или иной конфиденциальной информацией, полученной от бывшего или нынешнего клиента, которая могла бы быть значимой в деле против бывшего или нынешнего клиента, и бывшим или нынешним клиентом или стороной дела, требующей у адвоката представлять ее интересы, не было высказано никаких разумных возражений;

— если сторона дела, требующая от адвоката представлять ее интересы, и бывший или нынешний клиент, против которого адвокат должен предпринимать действия, предварительно на основе предоставленной им должной информации дадут адвокату свое письменное согласие» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[4] .

Таким образом, очевидно, что эти исключения из правила недопустимости оказания юридической помощи при конфликте интересов доверителей существенно расходятся с положениями действующего УПК РФ, их не предусматривающим.

В науке предложено конкретизировать п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ условием: «когда вставшие известными в связи с оказанием юридической помощи сведения могут причинить вред интересам этого лица» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[5] , тем самым, ограничив ее действие.

Еще до принятия УПК РФ учеными было высказано опасение, что «исключить полностью возможность принятия адвокатом дела, направленного против его бывшего клиента, …является нецелесообразным и нереальным…», в связи с чем предлагалось «установление некоего «срока давности», в течение которого адвокат не вправе выступать в деле против своего бывшего клиента» с сохранением требования о бессрочном запрете на разглашение конфиденциальной информации, полученной от первого доверителя mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[6] . В последующем в отношении самой рассматриваемой законодательной нормы было заявлено, что УПК РФ в этой части «. значительно ограничил возможности адвоката для участия в уголовном деле и ставит решение вопроса об участии адвоката по делу в зависимость от усмотрения процессуальных противников его доверителей» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[7] . Дополнительным аргументом для критики этой правовой новеллы явилось также то, что в небольших населенных пунктах выбор адвокатов существенно снижен, и данное расширение оснований отвода приведет к отсутствию возможности «не то чтобы выбрать, а вообще воспользоваться помощью адвоката» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[8] .

Далее тот же автор, размышляя о бессрочности запрета п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, указывает: «Если принять это толкование п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, можно предположить, что потерпевший по уголовному делу об убийстве вправе заявить отвод защитнику по тем основаниям, что адвокат, участвующий в качестве защитника, три (срок не имеет значения) года назад дал этому потерпевшему консультацию по любому правовому вопросу, никак не связанному с данным уголовным делом и подзащитным. В данной ситуации адвокат, не получив от потерпевшего никакой информации по данному уголовному делу, не имея с ним никаких действующих договорных отношений и взаимных обязательств, не имея возможности хоть как-то использовать его давнее общение с потерпевшим в интересах своего подзащитного, только из-за наличия самого факта обращения к нему потерпевшего за устным советом может быть отведен от участия в уголовном деле» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[9] .

Позволим себе начать с последнего утверждения. Да, совершенно верно то, что адвокат «не имеет возможности хоть как-то использовать давнее общение с потерпевшим в интересах своего подзащитного». Но вовсе не потому, что это предыдущее общение не может дать ему такой возможности фактически (как минимум, он стал обладателем информации, позволяющей охарактеризовать бывшего доверителя), а потому, что адвокат юридически этой возможности лишен, т.к. связан «обетом молчания» – адвокатской тайной. Закон запрещает адвокату разглашать сведения, полученные им в процессе оказания юридической помощи, этот запрет бессрочен ч.2 ст. 6 КПЭА. В связи с этим обязательства-то, как раз есть, пусть они не взаимные, как и пишет автор, но и односторонние обязательства по сохранению сведений, полученных в процессе оказания юридической помощи, связывают адвоката. Даже если этот же адвокат получит данную информация еще и из других источников, он все равно будет связан адвокатской тайной, не сможет ее ни подтвердить, ни опровергнуть.

Последний вывод следует из анализа дисциплинарного производства в отношении адвоката С. В частном определении суд поставил вопрос о привлечении адвоката С. к дисциплинарной ответственности, указав, помимо прочего, что тот нарушил адвокатскую тайну, поскольку, осуществляя защиту гр-на Х, в ходе судебного разбирательства предал огласке информацию о том, что свидетель А., проводивший по делу контрольную закупку у Х. сотрудничает с работниками милиции (он был внедрен в преступную группу). Данная информация стала известна адвокату С. в связи с тем, что ранее он по другому уголовному делу осуществлял защиту А.

В кассационной жалобе на частное определение, оставленной судом кассационной инстанции без удовлетворения, а затем и в своих объяснениях по возбужденному дисциплинарному производству адвокат С. ссылался на то, что имел право предать огласке имеющиеся у него сведения, поскольку не был предупрежден следователем в порядке ст. 161 УПК РФ об ответственности за их разглашение. Кроме того, на заседании квалификационной комиссии адвокат С. в обоснование своей правоты указал также на тот факт, что данные сведения были рассекречены прокурором в ходатайстве, ксерокопию которого он предложил представить.

Однако квалификационная комиссия ПАСО не сочла достаточными аргументы адвоката и Совет ПАСО признал адвоката С. нарушившим нормы профессиональной этики адвоката и применили к нему меру дисциплинарной ответственности – замечание mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[10] .

Следует заметить, что если даже адвокат и сохранит адвокатскую тайну, где гарантия того, что знание какой-либо информации о лице, когда-то обращавшемся к нему за юридической помощью, а ныне выступающем процессуальным противником не повлияет на выбор тактики, стратегии защиты? Тем самым, предыдущее обращение за помощью к адвокату все же может обернуться против его доверителя, если закон будет позволять адвокату выступать против него даже по другим делам.

Так что данная новелла нормы п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ отражает интересы достаточно большого количества субъектов. Прежде всего, лицо, которому эта помощь оказывалась в прошлом, ограждается от угрозы разглашения адвокатской тайны и от весьма сомнительных с этической точки зрения ситуаций, когда ему придется выступать против адвоката, которому оно в прошлом доверилось. С другой стороны, защищает лиц от положений, при которых их будет защищать адвокат, руки которого связаны предыдущими обязательствами и отношениями. Не следует забывать и о самом адвокате, которого выступление против своего бывшего доверителя и необходимость остерегаться того, чтобы не быть обвиненным в разглашении адвокатской тайны может достаточно серьезно обременять.

Что касается аргументов о недостатке адвокатов в малонаселенных поселениях, то, на наш взгляд, данная проблема должна решаться не путем ограничения или отступления от нравственных принципов деятельности адвоката, а посредством реализации взятых на себя государством обязательств по организационному обеспечению доступа граждан к квалифицированной юридической помощи.

В анализируемой норме УПК РФ мы не видим и опасности возникновения зависимости от усмотрения процессуальных противников. Такая зависимость существовала бы, если от участников процесса, в том числе самого адвоката зависело, отстранят ли его от дела или нет. Суть закрепления в законе оснований отвода адвоката в том, что у участников процесса, принимающих соответствующее решение, нет выбора — отводить или нет. Они обязаны это делать в каждом случае обнаружения обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле. Именно в этом, в минимизации внутреннего усмотрения при принятии данного решения, заложена гарантия независимости адвоката.

www.iuaj.net

Основания участия адвоката в третейском суде

Эффективность деятельности адвоката в третейском суде, выработка им правильной стратегии и тактики во многом зависят от знания норм, определяющих функционирование третейского суда, и особенностей процесса третейского судебного разбирательства. Только при этом условии адвокат может эффективно отстаивать интересы доверителя и достигать поставленных целей.

Возможность участия адвоката в третейском суде определена Законом об адвокатуре. Так, в соответствии со ст. 2 этого Закона адвокат, оказывая юридические услуги, участвует в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, в международном коммерческом арбитраже.

В отличие от АПК и ГПК, вопросы представительства в Законе о третейских судах подробно не регламентированы. Упоминания этого института содержатся лишь в ст. 15 и 16 (о составе расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде и их распределением), ст. 23 (о возможности подписания искового заявления представителем), ст. 27 (об осуществлении третейского разбирательства в заседании третейского суда с участием сторон или их представителей), ст. 28 (в связи с последствиями неявки на заседание третейского суда сторон или их представителей). Поэтому, поскольку третейское судопроизводство не исключает, а предполагает аналогию права, анализ представительства в процедурах третейского суда целесообразно провести на основании Закона об адвокатуре, а также соответствующих глав ГПК (гл. 5 «Представительство в суде») и АПК (гл. 6 «Представительство в арбитражном суде»).

В соответствии с п. 1 ст. 25 Закона об адвокатуре адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания — также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката.

В отличие от гражданского судопроизводства, где согласно ч. 5 ст. 53 ГПК право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, такой порядок оформления участия адвоката в третейском разбирательстве Законом о третейских судах не предусмотрен. Поэтому его полномочия как представителя стороны удостоверяются доверенностью.

Согласно ст. 2 Закона о третейских судах стороны третейского разбирательства — это организации — юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющие статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (граждане-предприниматели), физические лица (граждане), которые предъявили в третейский суд иск в защиту своих прав и интересов либо которым предъявлен иск.

Специфика представительства в третейском процессе состоит в том, что Закон о третейских судах не содержит тех ограничений в отношении представителей, которые формулируются в арбитражном процессуальном и в гражданском процессуальном законодательстве. Это означает, что, к примеру, ограничения, установленные в арбитражном процессе для ведения дел от организаций представителями (представителями организаций могут выступать в арбитражном суде по должности руководители организаций, действующие в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом, учредительными документами, или лица, состоящие в штате указанных организаций, либо адвокаты), не могут быть применены в третейском процессе. Третейский суд не связан императивным характером этой нормы. К участию в третейском разбирательстве может быть допущено любое лицо, являющееся дееспособным в соответствии с гражданским законодательством и представившее надлежащим образом оформленную доверенность, выданную стороной третейского разбирательства, подтверждающую полномочия этого лица на ведение дела.

Представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия. Однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, подписание третейского соглашения, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передача полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должны быть специально оговорены в доверенности, выданной представляемым лицом.

Что касается оформления доверенности, то следует обратить внимание на то обстоятельство, что Закон о третейских судах не предусматривает каких-либо требований к таковой. Вместе с тем третейское соглашение представляется значимым юридическим актом, с которым связываются существенные процессуальные последствия. Это делает необходимым специальное разрешение доверителя на распоряжение теми процессуальными правами, которые вытекают вследствие изменения способа защиты материального права.

studme.org

§1. Допуск адвоката-защитника в уголовное дело, приглашение, назначение, замена, отказ обвиняемого от защитника. Отвод адвоката. Обязательное участие защитника в уголовном процессе. Процессуальное положение адвоката-защитника по уголовным делам

В уголовном судопроизводстве адвокат участвует, с одной стороны, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного (ч. 1, 2 ст. 49 УПК РФ). С другой стороны, в производстве по уголовным делам адвокат также вправе участвовать как представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя (ст. 43, 45, 55 УПК РФ).

Цель участия адвоката в производстве по уголовным делам — осуществление защиты, уголовно-процессуального представительства и поддержание частного обвинения по поручению потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 1, 2 ст. 20 УПК РФ), а также оказание квалифицированной юридической помощи подзащитному и доверителю. Для этого адвокат обязан использовать весь арсенал предусмотренных законом средств, а также иных не противоречащих праву мер и средств.

Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируют ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и ч. 3 ст. 49 УПК РФ. В соответствии с конституционными предписаниями каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) соответственно с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения.

Конкретизируя приведенные положения, уголовно-процессуальный закон установил, что защитник в уголовном деле участвует с момента: возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, по основаниям и в порядке, предусмотренным законом (ст. 91, 92 УПК РФ), а также применения к нему меры пресечения до предъявления обвинения, но не более чем на 10 суток со времени задержания или применения меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 100 УПК РФ); объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления; вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (п. 1-5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Основанием участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника или представителя является соглашение между адвокатом и клиентом об оказании юридической помощи, изложенное в договоре поручения, который составляется в простой письменной форме (п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатуре). Кроме того, адвокат обязан участвовать в уголовном деле в качестве защитника по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора и суда, которые обязаны обеспечить его участие по просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 10 ст. 25 Закона об адвокатуре, ч. 2 ст. 50 УПК РФ).

Адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера (ч. 4 ст. 49 УПК РФ). Один и тот же адвокат не вправе защищать двух подозреваемых, обвиняемых или подсудимых, если интересы одного из них противоречат интересам другого. УПК РФ категорически запрещает адвокату отказываться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (ч. 7 ст. 49) по каким бы то ни было основаниям, мотивам, соображениям.

Момент допуска адвоката к участию в уголовном деле не тождествен времени принятия им на себя защиты. Этот момент прямо законом не определен, но вне сомнений, что он предшествует допуску адвоката к участию в деле. Если бы адвокат принял на себя защиту названных участников уголовного судопроизводства, то он не был бы допущен к участию в уголовном деле.

Процессуально-правовые аспекты приглашения, назначения, замены, а также отказа от защиты урегулированы ст. 50, 52 УПК РФ. Согласно их предписаниям защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, а по их поручению также и другими лицами. Новый уголовно-процессуальный закон предоставляет подозреваемому, обвиняемому, подсудимому право пригласить нескольких защитников (ч. 1 ст. 50 УПК РФ).

По просьбе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого участие в деле адвоката обеспечивают дознаватель, следователь, прокурор и суд. Назначение ими защитника для участия в уголовном деле обязательно для него, а расходы на оплату труда адвоката компенсируются за счет средств федерального бюджета (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу явка защитника, приглашенного ими, невозможна, то дознаватель, следователь или прокурор принимает меры по назначению защитника. Речь идет о замене приглашенного адвоката назначенным. Такая замена адвоката допускается как на досудебном, так и в судебном производстве, а осуществление ее закон допускает только при невозможности явки приглашенного адвоката в течение определенного в законе срока. В каждом из этих случаев на замену приглашенного адвоката требуется согласие подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

При отказе подозреваемого или обвиняемого от назначенного адвоката следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть произведены без участия защитника, за исключением случаев, когда названные участники судопроизводства являются несовершеннолетними, в силу своих физических или психических недостатков сами не могут осуществлять право на защиту, не владеют языком, на котором ведется судопроизводство и т.д. (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). В случае неявки приглашенного адвоката в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому, подсудимому пригласить другого адвоката, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника.

При невозможности для участвующего в уголовном деле адвоката в течение 5 суток принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый или обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о назначении его, дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, кроме случаев, предусмотренных законом (п. 2-7 ч. 1 ст. 51 УПК РФ). Однако это не лишает подозреваемого, обвиняемого права в дальнейшем пригласить для осуществления защиты другого адвоката либо ходатайствовать о назначении такового.

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Процессуальные действия, произведенные без участия адвоката, после допуска защитника к делу повторно не проводятся.

Кроме замены адвоката и отказа от него закон также предусматривает обстоятельства, исключающие участие в уголовном деле адвоката-защитника и адвоката-представителя. Выполнять эти процессуальные роли адвокат не вправе в предусмотренных п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ случаях. Во-первых, если ранее он участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, специалиста или понятого. Во-вторых, если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи. В-третьих, если адвокат оказывает либо ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-представителя в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а в судебном производстве — суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК РФ).

Демократизм, гуманизм и справедливость современного российского уголовного процесса проявляется в том, что уголовно-процессуальный закон в интересах всемерной охраны, защиты и реализации субъективных процессуальных прав человека и гражданина, причастных к совершенному преступлению или обвиняемых в совершении его, основываясь на возрастных, личностных и иных критериях, закрепляет обязательное участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

В частности, участие адвоката-защитника в уголовном процессе обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не отказался от адвоката в установленном законом порядке; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый являются несовершеннолетними; названные участники уголовного судопроизводства в силу физических или психических недостатков самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не владеют языком, на котором ведется судопроизводство по уголовному делу; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации участие в уголовном деле адвоката обязательно и тогда, когда о назначении его ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. Решая вопрос об обеспечении участия адвоката в уголовном деле, надо иметь в виду, что Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по борьбе с преступностью и предупреждению преступности в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, закрепляют обязанность правительств гарантировать каждому право получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинений в совершении преступления (ст. 5).

Как участник уголовного судопроизводства адвокат-защитник обладает определенным в законе процессуальным положением (статусом). Последнее в теории уголовно-процессуального права и адвокатуры трактуют многозначно: защитник представляет интересы обвиняемого и в то же время является самостоятельным участником уголовного процесса*(85); защитник — самостоятельный субъект уголовного судопроизводства, представляет интересы подозреваемого, обвиняемого*(86); защитник — самостоятельный субъект уголовного процесса, не зависит от незаконных и необоснованных притязаний подозреваемого и обвиняемого*(87); адвокат является представителем обвиняемого, призванным оказывать ему юридическую помощь*(88); процессуальное положение адвоката — это совокупность только закрепленных в законе его процессуальных прав и обязанностей*(89).

Приведенные понятия процессуального положения защитника-адвоката неприемлемы прежде всего потому, что не содержат ответа на концептуальные вопросы о том, что представляет собой данный статус, почему адвокат есть самостоятельный субъект процесса или представитель подзащитного, кто и где закрепляет его положение? Неудивительно, что не только студентам, но и практикам подчас довольно трудно ответить на перечисленные вопросы, ибо и в науке по ним нет четкости и ясности.

Вот почему так важны и необходимы новые подходы в освещении поставленных вопросов на основе нового российского законодательства. В соответствии с ним процессуально-правовое положение (статус) адвоката-защитника — это урегулированные нормами права взаимоотношения на уровне «государство — адвокат», которые охватывают различные слагаемые данного феномена. В частности, его структура включает права, обязанности, гарантии надлежащей реализации прав и обязанностей, процессуальную право-дееспособность, ответственность адвоката.

Именно закон определяет самостоятельность и независимость адвоката при выполнении процессуальной роли защитника, характер и содержание его взаимоотношений как с подзащитным, так и с судом, прокурором, следователем, дознавателем. Рассматривая вопрос о процессуальном положении защитника-адвоката, непременно следует учитывать предписание о том, что адвокат является независимым советником по правовым вопросам (п. 1 ст. 2 Закона об адвокатуре). Естественно, и советником подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Предоставив адвокату-защитнику статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве. С момента допуска к участию в уголовном деле на досудебном производстве адвокат-защитник вправе: иметь наедине свидания с подозреваемым и обвиняемым; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного, иными документами, представленными подозреваемым, обвиняемым; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения, снимать копии с материалов уголовного дела; приносить жалобы на действия и бездействие дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав примерный, ибо он вправе использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого. Участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, адвокат-защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др.

Кроме того, защитнику-адвокату запрещено разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого, отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 5-7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

lawtoday.ru

Еще по теме:

  • Л а введенская л г павлова риторика для юристов Риторика и культура речи. Введенская Л.А., Павлова Л.Г. 12-е изд., стер. - М.: 2012. - 538 с. В пособии рассказывается о деловом общении, об ораторском искусстве, об основах полемического мастерства. Особое внимание уделяется речевой культуре, […]
  • Срочно няня с проживанием Работа Няня с проживанием очень срочно Москва Няня с проживанием Новая Няня с проживанием Требуется няня- сиделка по уходу за ребенком 2 лет. (Диагноз Дцп). Условия: З/п 40000 руб. Работа в г. Мытищи. График работы 6/1 С проживанием и питанием. […]
  • Телефоны суда в горенбурге Адреса и телефоны судов, прокуратуры, мировых судей в Оренбурге Ленинский районный суд г .Оренбург, ул. Постникова, д. 15, тел.приемная: (3532) 77-45-90 факс: (3532) 77-45-90 e-mail: [email protected] Прием исковых заявлений осуществляется […]
  • Работа с питанием и проживанием краснодарский край Работа с питанием и проживанием краснодарский край СИБУР Группа компаний • Краснодар Категорийный менеджер по закупкам электрооборудования СИБУР Группа компаний • Краснодар Домработница/Домработник Менеджер по продажам и бронированию Инал Бэй • […]
  • Приказ 132 рф Приказ Министерства здравоохранения РФ от 27 февраля 2016 г. № 132н "О Требованиях к размещению медицинских организаций государственной системы здравоохранения и муниципальной системы здравоохранения исходя из потребностей населения” В соответствии […]
  • Учет переплаты по налогам в бухгалтерском учете В организации имеется переплата налога по УСН, которая образовалась в 2010 году. Так как прошло более трех лет, налоговый орган отказывается осуществить списание суммы переплаты в счет текущих платежей - утверждает, что надо представить письмо о […]